BGH Urteil vom 02.11.1965 – 5 StR 421/65

5 StR_421/65

u BUNDESGERICHTSHOF

2098 031 IM NAMEN DES VOLKES

in der $Strafsache gegen

den Versicherungsvertreter Otto BD :u gm. geboren am EEEEED 1925 in CE:

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls i.R. u.a,

- 2.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2.November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr ie

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt > au: iD

als Verteidiger,

Justizangestellte (En

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 12.Mai 1965

l. dahin geändert, daß der Angeklagte

a) des (vollendeten) schweren Rückfalldiebstahls (Fall 13 der Urteilsgründe),

b) der gewerbsmäßigen Hehlerei (Wahlfeststellung)

schuldig ist;

2. in allen Strafaussprüchen einschließlich der Nebenentscheiäungen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

‚Il.

Ill.

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Die Revision des Angeklagten wird auf seine

: Kosten verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Oldenburg zurückverwiesen, die ‘auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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‘ I. Die Revision der Staatsanwaltschaft bekämpft lediglich die Verurteilungen wegen versuchten schweren Rückfalldietstahls und wegen fortgesetzter Hehlerei. Das zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Rechtsmittel dringt

durch.

1. Der Generalbundesanwalt hat zur Frage der Vollendung des Rückfalldiebstahls folgendes ausgeführt:

"Die Staatsanwaltschaft rügt mit Kecht, daß die Strafkammer den Angeklagten im Fall 13 nicht wegen vollendeten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt hat. Zwar läßt sich hinsichtlich der vor der Ladentür abgestellten Gegenstände (UA S.4,7) noch kein Gewahrsamswechsel feststellen (vgl. 5 StR 210/61} vom 6.Juni 1961; RG JW 1926,585; RG GA 64,368,369). Die Wegnahme ist aber nach den bisherigen Feststellungen bezüglich desjenigen Diebesguts als vollendet anzusehen, das der Angeklagte in einer Kiste auf dem Vorplatz des Nachbargrundstücks in der Dunkelheit bereitgestellt hatte (UA 3.4/5,7). Diese Gegenstände befanden sich nicht mehr im räumlichen Machtbereich des Eigentümers. Ihrem Abtrans-

.. port hätte normalerweise, wenn der Eigentümer nicht aus anderen Gründen Verdacht: ‚geschöpft und nachgesehen hätte, nichts im Wege gestanden."

Der Senat tritt dem bei. Mit Unrecht nämlich behauptet

der Angeklagte in seiner Gegenerklärung,- er habe noch keine "Herrschaft", über die weggenommenen Sachen erlangt, weil

: diese "dem Zugriff jedes Passamten ausgesetzt" gewesen seien. Dieser Einwand scheitert schon an der Urteilsfeststellung, daß der Einbruch bei Dunkelheit (im Dezember, morgens zwischen 319 und ‘41? Uhr) stattgefunden hat, die auf dem Nachbargrunästück bereitgestellten Sachen daher von den (wenigen) Passamten nicht ohne weiteres wahrgenommen

werden konnten. -5-

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?, Ebenfalls zu Recht. macht die Revision der Staatsanwaltschaft ‚geltend, daß die Ausführungen des Urteils zur Frasse der Gewerbsmäßigkeit rechtlich "bedenklich sind. Auch die Absicht, sich einen Vorrat zur Befriedigung eigener Bedürfnisse zu Teschaffen (VA 8.13), rechtfertigt die Annahme gewerbsmäßigen Handelns,wenn - wie hier - die. übrigen Voraussetzungen gegeten sind. Es ist nicht erforderlich, daß der Täter "die Sachen als Mittel zum weiteren Erwerb, insbesondere zum Erlös von Geld verwerten und sie deshalb zur gewerblichen Weiterveräußerung an sich bringen" wollte (RGSt 54,184,185: so auch RG GA 49,117, 118)...

Nun ist die Strafkammer allerdings nur im Wege der Wahl zwischen zwei Möglichkeiten zu dem Ergebnis gekommen, der Angeklagte habe das aus acht Diebstählen stammende Gut hehlerisch erworben. Denn das Vorbringen des Angeklagten, er habe die gestohlenen Gegenstände von zwei Vertretern nach und nach gekauft, konnte ihm ijediglich "nicht sicher widerlegt" (UA S.12) werden; ein erheblicher Verdacht, daß der Angeklagte die Einbrüche allein oder gemeinschaftlich mit anderen ausgeführt hat, ist bestehengeblieben (UA S.10 bis 12). | 2

Das hindert jedoch nicht, den Angeklagten auch wegen (fortgesetzter) gewerbsmäßiger Hehlerei .zu verurteilen. Allerdings ist dies nur im Wege. der Wahlfeststellung möglich, deren Voraussetzungen hier gegeben sind.

a) Näch den Urteilsgründen hat. ‚die Strafkammer - sämtliche verfügbaren Beweismittel. ausgeschöpft. Dabei. ist sie Zu dem Ergebnis gelangt, daß ein strafloses. Verhalten des ‚Angeklagten in allen acht Fällen ausscheidet; ungewiß war lediglich, ob er sich des schweren Rückfalldiebstahls in den Fällen 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 und 11 der Urteilsgründe oder insoweit der fortgesetzten (gewerbsmäßigen) Hehlerei schuldig gemacht hat. Vor der Wahl

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zwischen anderen Möglichkeiten hat der Tatrichter ersichtlich nicht gestanden. Weiterhin besteht nach dem Urteilszusammenhang kein Zweifel darüber, daß das Land-. gericht: für alle acht in Betracht kommenden Fälle die sichere Überzeugung gewonnen hätte, der Angeklagte sei jeweils des schweren Rückfalldiebstahls schuldig, wenn auch nur in einem dieser Fälle ein solcher Nachweis gelungen wäre.

b) Unter diesen Umständen ist der Angeklagte auf wahldeutiger Grundlage wegen schweren Rückfalldiebstahls in acht Fällen oder wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei zu verurteilen...

aa) Die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen schwerem Rückfalldiebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei hat der Bundesgerichtshof bereits grundsätzlich anerkannt (BGHSt 11,26; BGH JR 1959,305). Daß der Angeklagte hier auch die etwaigen Diebstähle in der Absicht begangen hat, sich dadurch laufende Einnahmen zu verschaffen, ist dem Urteil deutlich zu entnehmen.

bb) Bedenken gegen die Wahlfeststellung sind im vor-. liegenden Falle auch nicht daraus herzuleiten, daß die besonderen Voraussetzungen, die die Verstöße gegen § 260 StGB zu einer fortgesetzten Handlung machen, bei den Diebstählen nicht gegeben sind. Denn die wahlweise festgestellten Verhaltensweisen des Angeklagten sind hier - unabhängig von ihrer rechtlichen Beurteilung als eine oder mehrere Taten - rechtsethisch und psychologisch gleichwertig.

3, Auf Grund der erschöpfenden Urteilsfeststellungen hat der Senat daher von sich aus in entsprechender Anwendung des’§ 354 Abs.1 StPO den Schuldspruch geändert.

Das Landgericht wird lediglich über die Strafen (- für das wahlweise festgestellte Verbrechen ist nur eine Strafe zu verhängen -) und über die Maßnahmen zu entscheiden haben.

II. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg,

l. Die Sitzungsniederschrift widerlegt das Vorbringen

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des Beschwerdeführers, er sei entgegen dem schriftlichen Urteil nicht wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfalle. verurteilt worden. Eine Fälschung des Protokolls behauptet der Angeklagte nicht (§ 274 StPO). Übrigens

hat nach der dienstlichen Erklärung des Strafkammervorsitzenden nicht. dieser, sondern - nach einer Rücksprache - der Urkundsbeante der Geschäftsstelle handschriftlich die Worte "im Rückfalle" in den Protokollentwurf eingefügt.

2.. Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat ebenfalls keine wesentlichen Rechtsmängel aufgedeckt, durch die der. Angeklagte beschwert wäre. Soweit im Urteilsspruch ein Hinweis auf die Wahlfeststellung unterblieben ist, hätte dieser lediglich zur Klarstellung nachgeholt werden müssen. Auch das erübrigte sich jedoch nach der weitergehenden Fassungsänderung, die auf die Revision der Staatsanwaltschaft vorzunehmen war.

Die Revision des Angeklagten mußte daher in vollem Umfange verworfen werden.

III. Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

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Es wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung die Feststellungen zum Schuldspruch zu verlesen. In die Gründe des neuen Urteils brauchen sie jedoch nicht aufgenommen, sondern können dort als bekannt vorausgesetzt werden.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Börker