BGH Urteil vom 01.10.1965 – 4 StR 317/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

tR_317/65 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kellner Heinrich CD zus vB, zeporen am EEE ::7 1 u

wegen Diebstahls i.R. u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvalt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 16. Oktober 1964 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Falle III 5 der Urteilsgründe wegen versuchten Diebstahls im Rückfall verurteilt

worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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I. Der wegen verschiedener Straftaten zur Gesamtstrafe von drci Jahren Zuchthaus verurteilte Angeklagte hat das Urteil des Landgerichts mit Verfahrensrügen und der Sachrüge angegriffen. Seine Verfahrensrügen sind sämtlich verspätet und deshalb unzulässig. Seine Sachrüge ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet, soweit er in den Fällen III 1 und III 3 der Urteilsgründe wegen Diebstahls im Rückfall, in den Fällen III 6 und III 7 wegen Hehlerei und im Falle III 2 wegen Unterschlagung verurteilt worden ist. Auch die Verurteilung wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung im Falle III 2 der Urteilsgründe wird von den Feststellungen getragen. Bedenken könnten sich hier nur daraus ergeben, daß das Landgericht, ebenso wie schon die Anklageschrift, irrtümlich davon ausgegangen ist, der Verletzte habe Strafantrag gestellt, während er in Wahrheit auf Befragen erklärt hatte, daß er keinen Strafantrag stellen wolle (Bl. 191 R. der Akten, 13 Js 1449/63 StA Duisburg). Indessen ist das deshalb möglicherweise bestehende Verfahrenshindernis dadurch ausgeräumt, daß die Staatsanwaltschaft inzwischen mitgeteilt hat, sie erachte ein kinschreiten von Amts wegen mit Rücksicht auf das besondere öffentliche Interesse für geboten (§ 232 Abs. 1 StGB). Diese für das Gericht verbindliche Erklärung konnte sie auch noch im Revisionsrechtszuge abgeben (BGHSt 16, 225, 227).

II. Dagegen kann das angefochtene Urteil auf die Sachrüge hin keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte im Falle III 5 der Urteilsgründe wegen versuchten Diebstahls im Rückfall ver-

urteilt worden ist.

Der Verletzte ED er1or den Gewahrsam an seiner Geldbörse nämlich sogleich, als sie ihm von einer der ihn umringenden und ihn festhaltenden Personen abgenommen wurde; in diesen Augenblick hatte er trotz der räumlichen Nähe des Gegenstandes

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jede Möglichkeit verloren, eine Sachherrschaft über die Geldbörse auszuüben und konnte sie nur noch gewaltsam und unter Überwindung eines bedeutenden Widerstandes zurückgewinnen (RGSt 66, 394, 396; BGH LM StGB § 242 Nr. 115 Urt. vom 11. Juni 1965 - 4 StR 276/65). Infolgedessen konnte der Angeklagte keinen fremden Gewahrsam mehr brechen, als die Börse anschließend in seine Hände kam. Faßte er den Entschluß, sich etwa darin befindliches Geld anzueignen in dem Augenblick, als ihm die Börse ausgehändigt wurde, so konnte er sich der Hehlerei schuldig machen, weil er eine mittels einer strafbaren Handlung — nämlich eines Raubes, eines Diebstahls oder einer Nötigung - erlangte Sache seines Vorteils wegen an sich brachte, Faßte er einen solchen Entschluß erst, als er die Börse schon in der Hand hielt, so kam, wenn sich zu diesen Zeitpunkt kein Geld mehr darin befand, versuchte Unterschlagung in Betracht. Nur wenn, wofür bisher nichts ersichtlich ist, der Angeklagte irrig Umstände angenommen hätte, die ein Fortbestehen von I] Gewahrsam begründeten, wäre eine Verurteilung ‚wegen versuchten Diebstahlg möglich gewesen.

Auch den Aneignungswillen des Angeklagten hat däs Landgericht nicht ausreichend festgestellt. Wer eine fremde Sache nicht für sich selbst behalten, sondern einem Dritten - wie hier der Angeklagte seinem angeblich von Jgiweeschädigten Arbeitgeber - zuwenden will, handelt nur dann in der Absicht, die Sache sich zuzueignen, wenn er mit seiner rät für sich selbst einen wirtschaftlichen Vorteil oder Nutzen erstrebt (BGHSt 17, 87, 92 und BGH Urt, vom 13. Juli 1965 - 5 StR 265/65 -). Dazu sagt das angefochtene Urteil nichts.

Schließlich hätte das Landgericht angesichts der von ihn hingenommenen Einlassung des Angeklagten auch zu der Frage Stellung nehmen müssen, ob der Angeklagte es rechtsirrig für erlaubt hielt, seinem Arbeitgeber im Wege der Selbsthilfe zU einer Ersatzleistung für die zertrümmerte Fensterscheibe ZU verhelfen (vgl. auch hierzu BGHSt 17, 87).

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III. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im vorstehend erörterten Fall macht die Gesamtstrafe nebst den mit ihr verknüpften Nebenstrafen und Folgen hinfällig (BGHSt 14, 381). Die Gesamtstrafe hätte außerdem auch deshalb nicht bestehen bleiben können, weil die Taten, deretwegen der Angeklagte in den Fällen III 1 und III 6 der Urteilsgründe verurteilt wurde, zeitlich vor dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 8. März 1963 (24 DLs 1/62) lagen und der Angeklagte die gegen ihn in jenem Urteil ausgesprochene Gefängnisstrafe bei der Verkündung des Urteils in der vorliegenden Sache noch nicht vollständig verbüßt hatte. Die hiernach gemäß § 79 StGB gebotene Bildung einer Gesamtstrafe mit der früheren Bestrafung wird das Landgericht nachzuholen haben (vgl. BGHSt 4, 366), während für die nach dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona begangenen Taten eine zweite Gesamtstrafe nach § 74 StPO zu bilden ist (BGH GA 1955, 244). Da die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung keinen Mangel bei der Strafzumessung aufgedeckt hat und die Höhe der Einzelstrafen bei den zum Schuldspruch un-

bedenklichen Verurteilungen nicht durch die aufgehobene Eing strafe im Falle der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall beeinflußt sind, konnten diese Einzelstrafen bestehen bleiben.

Krumme Wwillms . Flitne

Mayr Hürxthail

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