BGH Entscheidung vom 02.06.1964 – 1 StR 35/64

Im Namen des Volkes

° In der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann Erwin ee nf aus MB; zeboren am a nf in

2. dessen Ehefrau Margarete u aus M EEE am 2o in a, HE (Schlesien),

wegen Untreue u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juni 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Mai

Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten Erwin J wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. Mai 1963:

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß dieser Angeklagte wegen einer fortgesetzten Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter unerlaubter Ausspielung, fortgesetzter Lotteriesteuer- und fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung verurtsilt ist;

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverviesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Auf die Revision der Angeklagten Margarete J wird das Urteil aufgehoben, soweit es sie betrifft.

Diese Angeklagte wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens gegen sie fallen der Staatskasse zur last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den angeklagten Ehemann wegen zweier Vergehen der fortgesetzten Untreue, wegen fortgesetzter unerlaubter Ausspielung, wegen fortgesetzter Lotteriesteuer- und wegen fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung, sämtlich in Tateinheit begangen, zu sieben Monaten Gefängnis und zwei Geldstrafen und die angeklagte Ehefrau wegen fortgesetzter Beihilfe zur fortgesetzten Untreue zu einer Geldstrafe verurteilt. Dagegen haben die beiden Angeklagten, die Verletzung

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der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügend, Revision eingelegt. Das Rechtsmittel des angeklagten Ehemannes hat nur teilweise Erfolg, das der angeklagten Ehefrau ist begründet.

1. Die Revision des Ehemannes Je:

a) Die Aufklärungsrügen sind sämtlich unzulässig. Die Revision behauptet nämlich entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 St keine bestimmten Tatsachen, die bei Erhebung der vermißten Beweise erwiesen worden wären. Darauf, daß der Tatrichter bei weiterem Nachforschen Teile des Sachverhalts vielleicht anders gesehen hätte, kann eine Aufklärungsrüge nicht gestützt werden.

b) Die Sachrüge dringt zum Teil durch.

Die Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen fortgesetzter unerlaubter Ausspielung, wegen fortgesetzter Lotteriesteuer- und wegen fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung. Zu der Frage, ob die Ausführungen des Landgerichts über den Umfang der Lotteriesteuer bei unerlaubten Ausspielungen (UA 103 f) richtig sind, braucht der Senat nicht Stellung zu nehmen. Die Ansicht der Strafkammer, die Steuer sei nur nach dem das ursprünglich genehmigte Ausspielungskapital übersteigenden Betrag zu berechnen, beschwert den Angeklagten nicht. Außerdem könnte der Beschwerdeführer auch dann nur in diesem Umfang der Lottcriesteuerhinterziehung schuldig befunden werden, wenn die Steuer nach der Höhe des ganzen Ausspielungskapitals zu berechnen wäre, weil das Landgericht nur insoweit eine vorsätzliche und damit strafbare Abgabenhinterziehung als nachgewiesen angesehen hat.

Auch der Schuldspruch wegen fortgesetzter Untreue, begangen durch falsche Abrechnung gegenüber den Verbänden,

für die er die Ausspielungen durchführte, hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Entgegen der Meinung der Revision bestehen nach den Feststellungen angesichts der Dauer, des Umfangs und der Gestaltung der tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten keine Bedenken gegen die Bejahung der äußeren und inneren Merkmale des Treubruchtatbestandes.

Ob die Strafkammer die Voraussetzungen des Fortsetzungszusammenhangs zwischen allen einzelnen Teilen dieser strafbaren Handlungen ausreichend festgestellt hat und ob ihre Ansicht zutrifft, die vier Straftaten stünden im Verhältnis der Tateinheit zueinander, kann dahingestellt bleiben; denn beide Annahmen beschweren den Angeklagten nicht.

Dagegen hat das Urteil keinen Bestand, soweit das Landgericht den Angeklagten wegen einer weiteren Untreue verurteilt hat, weil er die den Vereinigungen, für die er die Ausspielungen veranstaltete, zustehenden Erlösamteile vorübergehend auf ein verpfändetes Sparkassenkönto seiner Ehefrau eingezahlt hat. Auch hier hat der Beschwerdeführer die äußeren Tatbestandsmerkmale des Treubruchs erfüllt. Der Sachverhalt rechtfertigt es jedoch nicht, die innere Tatseite zu bejahen.

Im Rahmen der Feststellungen hat das Landgericht nur allgemein erwähnt, der Angeklagte habe gewußt, daß die Forderungen der Verbände an ihn und an seine Frau durch die Verpfändung des Kontos 1793 gefährdet gewesen seien (UA 49). Bei der rechtlichen Würdigung des Verhaltens des Beschwerdeführers hat es dann näher ausgeführt, der Leiter der Sparkasse hätte erst nach Ablauf’-einer Schonfrist auf das Guthaben dieses Kontos zurückgegriffen. Daß der Angeklagte und seine Frau innerhalb einer solchen Frist die Schuld auf dem Konto 394 nicht entsprechend dem Verlangen der Kasse hätten verringern können, hat die

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Strafkammer nicht festgestellt. Sie hat jedoch eine Gefährdung der Ansprüche der Vereinigungen, für die der Angeklagte die Ausspielungen vornahm, als gegeben erachtet, weil die Sparkasse möglicherweise auf Weisung ihrer Aufsichtsbehörde das Guthaben des verpfändeten Kontos auch ohne Schonfrist auf das überzogene Schuldkonto umbuchen konnte und weil der Angeklagte und seine Frau das nicht verhindern konnten, da sie der Kasse nicht jederzeit eine Ersatzsicherheit beschaffen konnten. Diese Ausführungen rechtfertigen die Annahme einer Vermögensgefährdung und damit einer Vermögensschädigung im Sinne des

§ 266 StGB. Daß der Angeklagte sie vorsätzlich herbeigeführt hat, ist damit jedoch nicht festgestellt. Das Landgericht erwähnt in dem Urteil, dem Beschwerdeführer sei die Möglichkeit eines solchen Eingriffs der Aufsichtsbehörde der Kasse und sein und seiner Ehefrau Unvermögen, ihn abzuwenden, "nicht unbekannt" gewesen (UA 113). Das besagt jedoch nur, daß der Angeklagte die Vermögensgefährdung seiner Auftraggeber voraussehen konnte. Voraussehbarkeit des Erfolges, die auch bei bewußter Fahrlässigkeit vorliegen! kann, allein erfüllt jedoch die innere Tatseite der Untreue nicht. Der nach ;§ 266 StGB erforderliche - mindestens bedingte — Vorsatz ist vielmehr nur gegeben, wenn der Täter den Erfolg voraussieht und ihn innerlich billigt und für den Fall seines Eintritts auch will. Ob der Beschwerdeführer die Gefährdung der Forderungen der Verbände, für die er die Ausspielungen durchführte, durch die Einzahlung der dabei erzielten Einnahmen‘auf das verpfändete Konto und durch die Möglichkeit einer auf Weisung der Aufsichtsbehörde der Kasse vorgenommenen sofortigen Umbuchung des so gebildeten Guthabens nicht nur vorausgesehen, sondern auch innerlich gebilligt und für den Fall ihres Eintritts gewollt hat, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Ohne

eine solche Feststellung ist die Verurteilung wegen Untreue in der von dem ILandgericht angenommenen Weise nicht mögiich»

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Die Rechtsprechung betont schon seit langem, daß wegen des weitgesteckten äußeren Rahmens der Untreue an den Nachweis ihrer inneren Voraussetzungen allgemein strenge Anforderungen zu stellen sind (RGSt 76, 115 £f mit weiteren Nachweisen; BGHSt 3, 23, 25). Hier hat dazu umsomehr Anlass bestanden, als die Strafkammer einen Eingriff der Aufsichtsbehörde

der Sparkasse als "nicht gerade nahegelegen" angesehen

hat (UA 113).

Die Tat liegt mehrere Jahre zurück. Ungeklärt sind lediglich innere Vorgänge geblieben. Daß eine neue Hauptverhandlung darüber Feststellungen ermöglicht, die zu einer Verurteilung ausreichen, ist ausgeschlossen. Der Umfang, in dem das Landgericht den Angeklagten insoweit schuldig befunden hat, ist in dem Urteil genau abgegrenzt (UA 114 bis 116). Der Senat kann daher von sich aus den Schuldspruch dahin abändern, daß der Angeklagte wegen einer fortgesetzten Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter unerlaubter Ausspielung, fortgesetzter Lotteriesteuerund fortgesetzter Umsatzsteuerhinterziehung verurteilt ist.

Im Strafausspruch muß das Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Dieses wird dabei zu beachten haben, daß seine bisherige Ansicht, § 266 StGB sei im Verhältnis zu § 396 AbgO das strengere Gesetz, nicht richtig ist; denn der Höchstbetrag der im § 396 AbgO neben Gefängnis angedrohten Geldstrafe ist unbeschränkt, während nach §§ 266, 27 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Regelfall nur eine Geldstrafe bis zu 10 ooo DM verhängt werden darf.

2, Die Revision der Ehefrau ID

Die Angeklagte ist nur wegen fortgesetzter Beihilfe zur fortgesetzten Untreue ihres Mannes, begangen durch Ein-

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zahlung der Ausspielungserlöse auf ihr verpfändetes Sparkassenkonto, bestraft worden. Diese Verurteilung kann nicht bestehen bleiben, weil die von der Strafkammer angenommene Haupttat nicht vorliegt. Wie oben schon ausgeführt worden ist, erscheint deren Nachweis auch durch eine neue Hauptverhandlung ausgeschlossen. Deshalb spricht der Senat die Angeklagte frei.

Die Kosten des Verfahrens gegen sie fallen der Staatskasse zur Last. Dieser nach § 467 Abs. 2 StPO auch die notwendigen Auslagen der Angeklagten aufzuerlegen, besteht weder eine Notwendigkeit noch ein Anlass; denn das Verfahren hat nicht zu der Feststellung geführt, daß die Angeklagte frei von einem begründeten Verdacht ist, und es haben sich auch sonst keine Gründe ergeben, die es nahegelegt hätten, ihre Auslagen der Staatskasse zu überbürden,

Dr. Geier Seibert Willms

Mai Sanders.