BGH Entscheidung vom 05.02.1964 – 2 StR 527/63

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in Kauen aes Volkes

In der Ütrafsache gegen

den Oberst Burkhard Freiherr L EEE CHEEED zu: Tagp eetoren er 1915 ir "HEN.

wezen schwerer Bestechlichkeit

hat der 2. Strafsenat des Bundeszerichtshols auf die Verhandlung vom 29. Januar.1964 in der Sitzung vom 5.februar 1964, an denen teilgenommen haben: .

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenscel Bundesrichter Kirchhof Bundegrichter hNayr Bunderrichter Henning als beisitzende Kichter,

Bundesanvalt Dr. gr

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ii

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

£für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten vird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 22. August 1963

1.) iz Schuldepruch dahin jeändert, daß der Angeklagte der einfachen Bestechlichkeit (§ 351 StGR) schuldig ict,

2.) im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben. In Umfang der Aufhebung wird die Sache PAR neuer Verhandlung und Sntscheidung, auch über die Kosten des Rechtemittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision. wird vervorfen.

Von Kechts wesen.

Die Strafkamzer hat den Angeklagten wegen schwerer Bestechlichkeit (§ 332 StGB) zu einem lonat Gefängnie verurteilt sowie einen Betrag von 75 Di und einen weiteren Betrag von 50 DE den Staat für verfallen erklärt.

fjergexen richtet sich die Revision des Angeklagten, der dae Verfahren beanstendet und die Sachbeschwerde erhebt.

Das Kechtsmittel hat teilweise Irfolg. 1.) Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

a) Der Verteidiger des Angeklagten haette in der Hauptverhandlung beantragt, den linisterialdirigenten Dr. In

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vom Bundeswirtechaftsministerium als Zeugen darüber zu hören, daß im August 1957 allen Beteiligten klar war,

daß wegen der Kapazitätsgrenzen der deutschen Automotilinäurtrie die Vergabe an ein Unternehnen Zür 5 to-lastwagen nicht in Frage kam. Diesen Antrags hat die Strafkamner gemäß 5 244 Abs. 3 StPO abgelehnt mit der Begründung, daß das, was in Beweisamtrag aufgeführt sei, ale wahr unterstellt werden könne,

Die Revision macht geltend, das Landgericht habe die wahrunterstellung nicht eingehalten; ihr entsprechend habe os zwar im Urteil die Meinungen und Ansichten der teteiligten Fachleute wiedergegeben, habe damit aber den Beweisamtrag nicht erschipft, dem ein doppelter Sinn zu-

grunde zelegen habe, nämlich, daß eine Auftragserteilung an nur ein Unternehmen der deutschen Autoindustrie wegen deren Kapazitätsschwierigkeiten - objektiv - nieht in Betracht kam, und ferner, daß - subjektiv - diere Tatsache allen Beteiligten klar war.

Ob nach der Fassung des Beweisamtrages diesen allein die Auslegung zukommt, die ihn die Revision gibt, mag auf sich beruhen. Auch wenn man hiervon ausgeht, greift die Rüge nicht durch, weil sich für ihre Berechtigung kein Anhalt aus dem Urteil ergikt. Unzutreffend ist .achon die kHeinung der Revision, die Zusage einer kekrunter-. stellung, die gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2. Stro. zur Ablehnung ‚eines zugunsten eines Angeklagten gestellten Beweisamtrages. führt, verpf lichte den Tatrichter, sich mit der als wahr unterstellten Tatsache im Urteil ausdrücklich auseinanderzusetzen. Das gebietet die wahrunterstellung nicht. Sie erfordert nur, daß sich der ?Tatrichter nit ihr nicht in „iderspruch setzt; das ist jedoch hier ersichtlich nicht geschehen.

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Die Revision verkennt, daß es sich tei dem angeblich objektiven Gehalt des Beweisamtrazes, also dabei, daß die Vergote den Auftrages zur Lieferung von 5 to-Lastkraftwagen nur an ein Unternehmen nicht in Betracht kam, nicht um eine Tatsache handelt, die, wäre sie gegeben, unenrreifbar feststände, weil sie auf einer unabdingbaren srunrdlage, etwa naturwissenschaftlich, mathematisch oder sonstwie zeingend-logisch begründeter Art, kerun hte, sondern um eine solche, deren Vorliegen bedingt wer, und zwar insofern, als es davon athing, wie die "Beteiligten" die Kapazitätsgrenzen der deutschen Autosobilindustrie beurteilten. Somit war auch der angeblich objektive „ebalt des Beweisamtrages in wahrheit nichts anderes als das örgebnis dessen, uns der - übereinstimmenden oder überwiegenden - ‚Auffassung der beteiligten Fachleute entsprach. Infolgedessen läßt sich allein daraus, daß das Landgericht nur deren Ansichten und Meinungen im Einklang nit der sahrunterstellung erwähnt hat, nicht herleiten, diese sei hinsichtlich des angetlich objektiven Gehalte des leweisamtrogs nicht einge- ".lten worden. i

b) Der Vorwurf, des Landgericht habe gegen die ihn nach § 244 Abe. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht veretoßen, trisft nicht, zu. Von sich aus die Vernehmung der im Abechnitt III der Revisionsbegründungsschrift vom 26. Oktober 1965 angeführten Personen als Zeugen anzuordnen, war die Strafkammer nicht gehalten, nachdem sie ale wahr unterstellt hatte, was in dem - zuvor erörterten - - Beweisamtrag behauptet worden war.

Ebensowenig: hat sie ihre den Angeklagten gegenüber bestehende fFürsorgepflicht dadurch verletzt, daß sie ihn nach Anbringung des Beweisamtrages nicht gefragt hat, ot auch er zu den darin genannten "Beteilisten" zezählt werden sollte. Tazu bestand für sie kein Anlaf, nachdem der Ange-

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klagte tie dahin niemals zu erkennen gegeben hatte, daß

er seine in dem Aktenvermerk niedergelegte Ansicht - nur - in dem ihr jetzt von der üevision beizelegten üinn einer sog. "optimaler Lösung für die Lundeswehr" verstanden habe oder sie zum Hindest im August 1957 eo habe verstsnder “wissen wollene

2.) Mit der Sachbeschwerde hat die Revision insofern Erfolg, als die Verurteilung des Angeklagten wegen schwer er Bestechlichkeit (§ 332 StGB) nicht aufrechterhalten werden kann. Zwar muß der Versuch, die Anwendbarkeit der Bestechungstatbestände schlechthin damit auszuräumen, daß die Vornahme der hier zu beurteilenden dienstlichen Aufgaben des Angeklagten im Bundesverteidigungsminiateriun richt als "amtliche Tätickeit" unter das Tatbestandsmerkmal der "Amtshandlung" gebracht werden könnte, an den insoweit bindenden Feststellungen des Urteile scheitern. Sie lassen keinen Zweifel daran offen, daß der in dem Aktenvermerk niederzelegte Vorschlag des Angeklagten, bei Aufträgen zur !ieferung von 5 to-Lastkraftwagen in Zukunft von der tisher üblichen, s0£» zweispurigen Vergabe abzusehen und Anschlußaufiräge nur noch einem Lieferwerk zu erteilen, eine in sein Amt einschlagende Handlung bildete ,und daß dies daher ebenso für eine etwaige Änderung seines Vorschlages galt. | . |

Hingeren wendet sich die Revision mit Recht ‚gegen die Anrahnme der Strafkamner, die Vorteile, welche die Firma Dainler-Benz dem Angeklagten im Einblick auf die von ikr eretrette Änderung jenes Vorrchlages habe zukommen lassen, seien für. eine pflichtwidrigse Amtshandlung gewährt und entgezengenommen worden. Nach der Schilderung über den Verlauf des Gespräches zwischen dem Angeklagten und Überbaurat Schmidt hat dieser, als er die «ede auf die

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Auftragserteilung für 5 to-Lastkraftwagen brachte, die Ansicht geäußert, die Kapazität der Lieferwerke lasse es richt zu, daß die Bundeswehr Aufträge für diesen iyp nur

an ein ünternchnen vergebe, und daß eine einzige rirma

tei kinstellung ihrer Fertigungsanlagen auf einen solchen unfanzreicher Auftrag das unzunutbare Risiko eingehe, durch Anschlußaufträge nicht mehr rationell ausgelastet zu werden. Damit hat Schwidt dem Angeklagten. zwar nahe zelegt, er eolle von seinen auf einen wechsel im. Ver; ‚abesyaten gerichteten Vorschlag abgehen. Diese äimwirkung rechtfertigt jedoch bei einer Sechlage, wie. sie hier gegeben iet, nicht den Schluß, der Angeklagte. habe dadurch zur Vornahme einer. »f 1 ichtwi ar i zen Amtshandlung bestimat werden sollen. Die: Zeinung, die Schmidt äußerte, deckte sich nämlich mit der - nach der von der Strafkamner als wahr unterstellten Behauptung des oben behandelten Beweieantrages - von den beteiligten Fachleuten vertretenen Auffassung, wonach wesen der Kapazitätsgrenze der deutschen Automobilindustrie die Vergate an ein Unternehmen nicht in Frage. kam. Schmidts Bertreben ging also | dahin, den Angeklagten zu der hiernach allein durehführbaren und insofern "richtigen" Ansicht über die Art der Auftragsvergabe zu bringen, Ülerin liegt aber nicht das Ansinnen eines pflichtwidrigen Verksltens; denn ein Beanter, der bei der Bearbeitung einee ihm otliegenden Antsgeschäfts seine über dessen Durckführbarkeit zunächst vertretene Ansicht aufgibt und zu einer abweichenden Neinung hierüber gelangt, weil allein diese den tatsächlichen Gegebenkeiten gerecht wird, handelt nicht pflichtwigrig, sondern tut gerade das, was zur ordnunzsmäßigen Zrledizung seines antegescorklts gehürd. win rFolcher sur "richtigen" Auffassung führender \ücinungswechsel wird auch nicht dadurch pflichtidrig, daR der beazte ibn such im !inblick auf Vorteile

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vornimmt, die ihm ein anderer, der aus persönlichen oder wirtschaftlichen äründen an den “echsel interensiert ist, in der irwartung zukommen läßt, der reante werde sie bei seinen krwilgungen mitberücksichtigen.

Demnach reichen die Feststellungen des Urteils nicht aus, von einer p?lichtwidrigen Amtshandlung zu eprechen, zu welcher der Angeklagte durch die ihm gewährten Vorteile hätte gebracht werden sollen. Seine Verurteilung aus § 332 StGB kann deshalb nicht bestehen- ‚ bleiben. nn Ä

Das festgestellte Verhalt en erfüllt aber den Tatkeetand des § 331 StGB. Insoweit ist im Urteil rechtsbe-Genkenfrei dargetan, daß der Angeklagte ‘die Vorteile, die ihm dureh die kinladung nach Zaden-Baden zuteil wurden, zür eine, wenn auch nicht pflichtwigrige, Anmteshandlung angenommen hat, worüber er sich spätestene bei der besprechung nit Cberbaurat SB Klar zeworden ist. Daß ihm die Vorteile in Hinblick auf seine hier in Frage stehende antliche Tätigkeit im Bundesverteidigungsninisterium und für diese gegeben. wurde, hat das Landgericht in rechtlich nicht. zu bean ıstandender weise unter anderem daraus geschlossen, daß aie Beziehungen des Angeklagten zu SCHE rein dienstiicher Art waren, und daß deshalb weder SW Veraniassung katte, etwa aus freundschaftlichen oder gesellschaftlichen Rücksichten den Angeklagten mit Frau und Tochter in der Seise, wie es geschah, nach Baden-Baden einzuladen, noch daß für den Anz zeklagten irgendein berechtigter Anlaß für die Annahme bestand, andere als mit seiner dienetlichen tätigkeit zusammenkängende Gründe könnten eine derartige Einladung ausgelöst haben. Die Neinung der Revision, das Jandgericht habe bei diesen ürwägungen cinen zeitlich früher liegenden

Besuch des Angeklagten im Hause SW zu Unrecht nit heranrezögen, trifft nicht zu. Dadurch, daß der Besuch Gegenstand eines besonderen, selbständigen Bestechungsvorwurfs geriesen war, von dem der Angeklaxte rechtskräftig freigesprochen worden ist, war das Landgericht rechtlich richt sehindert, auch diesen Umstand bei der Prüfung der Yrage zu berücksichtigen, ob der Angeklagte etwa im linblick auf’ jenen Besuch hätte der Zeinung sein können und dürfen, bei der - nunmehr noch allein zu beurteilenden - Einladung habe es sich um nichts anderes als eine persunliche Aufmerksankeit SEE: ihm gegenüber gehandelt.

Darauf, daß wegen der Annahine dieser Sinladung und der zit ihr verbundenen Vorteile eine Verurteilung aus

§ 331 StGB möglich sei, ist der Angeklagte bereits durch das — erste - Urteil des Senats vom 27. Uktober 1966 (5. 21/22 UA) hingewiesen worden. Zwar ist dort die Vorschrift nicht ziifernmäßig bezeichnet, jedoch ist ausfeführt, dag das Verhalten des Angeklag ten den Verdacht einer Bertechungs shandlung erwecke, wobei mit Aüicksicht auf die neue tatrichterliche Verhanälun; offen gelassen wurde, welcher der Bestechungstatbestände letztlich verwirklicht sein könnte, Zudem ist auszuschließen, daß - abgesehen von dem berkmal der Fflichtwidrigkeit - der Angeklagte eich. gegenüber dem Vorwurf der einfachen Bestechlichkeit hätte anders verteidigen können, ale. er e8 gegenüber. dexz der. schweren Bestecklichkeit geten hat. Da es sonach eines wiederh:lten Rinweises aus § 265 abs. 1 StPO nicht bedarf, und ds ferner nicht danit zu rechnen ist, ‚daß eine neue - vierte - tatrichterliche Hauptverhandlung insoweit zu abweichenden Feststellungen führen wird, kann das Urteil im Schuldepruch von hier aus gahin geändert werden, daß der Anvseklagte der einfachen Bestechlichkeit (§ 331 StGB) schuldig ist.

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Hingegen nuß es im ütrafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und iantscheidun«e an die Straikammer zurüchverwiesen werden, da es allein ihr obliert, die nunmehr dem § 331 StGB zu entnekmende Strsfe festzusetzen. Außerdem mul sie die Intscheidung über die Verfallerklärung (9 335 5t5B) nochmals trefien.

Baldus .. „ Scharpenseel Kirchhof Kayr on . Henning