BGH Urteil vom 12.11.1963 – 1 StR 435/63

1 StR_435/63

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Eugen 5 EEE zus Tu AB; geboren am 1920 in Re; zur Zeit in

Untersuchungshaft, wegen Betrugs i.eR. Udo

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. November 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter iD als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 24. Mai 1963

1. dahin geändert, daß der Schuldspruch wegen Unterschlagung im Falle II 7 der Urteilsgründe wegfällt; der Angeklagte ist insoweit allein wegen Untreue verurteilt;

2. mit den Feststellungen aufgehoben

a) in den Fällen der Lohnvorschüsse (II 1 bis 3. der Urteilsgründe)

b} im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

3,Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Gr ü nde:

I. Verfahrensrügen

1. Die Revision beanstandet, daß die Strafkamner das Ablehnungsgesuch des. Angeklagten gegen den ärztlichen Sachverständigen verworfen hat. Die Rüge ist unzulässig. In der Begründungsschrift ist weder das Ablehnungsgesuch mitgeteilt noch der Beschluß des Gerichts, der daraufhin . erging. Die Rüge ist daher nicht formgerecht:(§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGH Urt. vom 3. Mai 1955 - 1 StR 463/54 -). Neue Ablehnungsgründe, die nicht schon dem Landgericht

vorgetragen waren, können nicht mit der Revision geltend gemacht werden (BGHSt 8, 226, 232 f}.

2, Unbegründtt ist auch die Rüge, die Strafkammer habe die Eigentumsverhältnisse an dem Kleiderschrank aufklären müssen, den der Angeklagte in der Wohnung seiner geschiedenen Ehefrau aufbrachiund aus dem er ein Eßbesteck und ein Kostüm entwendete (Fall II 8 der Urteilsgründe;. Selbst wenn der Schrank ihm gehörte, wie er ‚behauptet, durfte er ihn nicht ohne Einverständnis seiner früheren Ehefrau gewaltsam öffnen; sie hatte den- Schrank im Gewahrsam. Wem das Behältnis gehört, aus dem gestohlen wird, ist für § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht bedeutsam; dieser Erschwerungsgrund ist auch dann gegeben, wenn der Dieb selbst Eigentümer des Behältnisses ist, das er stehlenstwegen erbricht, - ebenso wie dann, wenn ihm das Gebäude gehört, in das er einbricht oder einsteigt wel. BGHSt 15, 146, 147 8), um aus ihm zu stehlen.

Auch für die Frage, ob der Angeklagte durch einen etwaigen Verbotsirrtum von dem Erschwerungsgrund entschuldigt sei, war die von- der Revision vermißte Aufklärung nicht erheblich, Um zu stehlen, .. durfte. sich der. Angeklagte kceinesfalls für berechtigt halten,. den Kleiderschrank zu erbrechen. Ob etwa wegen schuldhaften. Verbotsirrtums. die Strafe zu mildern sei (BGHST 2, 194, 209), bleibt der Ent- ‚scheidung des Tatrichters vorbehelten.

10. Sachrige 1. Betrug (Lohnvorauszahlungen}.

Die Feststellungen tragen insoweit nicht den Schuldspruch.

a) Im Falle II 1 der Urteilsgründe sieht die Strafkammer das betrügerische Verhalten des Angeklagten - an sich rechtlich möglich - darin, daß er seine damalige Arbeit-- geberfirma zur Hergabe eines Lohnvorschusses von 200.-- DM äurch unrichtige Angaben über die beabsichtigte Verwendung des Geldes bewog. Dabei nahm er in Kauf, daß er bei etwaiger Aufgabe des Arbeitsplatzes einen "Restbetrag" weder abgearbeitet noch zurückgezahlt haben würde. Da die Strafkammer ihm anlastet, die.Firma um den vollen Betrag geschädigt zu haben, hat sie den Schuldumfang zu seinen Ungunsten unrichtig beurteilt.

Ein Fehler gleicher Art ergibt sich aus einem Widerspruch in den Feststellungen: Danach begründete der Angceklagte seine Vorschußbitte mit der Absicht, sich ein neues Fahrrad anschaffen zu wollen, während er in Wirklichkeit "yorgefaßter Absicht entsprechend ein gebrauchtes Fahrrad für 40.—— DM" erstand. Andererseits wollte er dem Urteil zufolge von vornherein den vollen Betrag von 200.-— DM in Alkohol umsetzen,

Der Beschwerdeführer hatte außerdem noch andere Vorschüsse im Betrage von zusammen 230.-- DM erhalten. Von der Anklage, auch diese erschwindelt zu haben, hat ihn das Landgericht freigesprochen mangels Nachweises, daß er von Anfang an beabsichtigte, seine Schuld auch nur :zum Teil nicht durch Arbeit zu 'tilgen: Wann er- die Vorauszahlung von 200.-- IM erhielt, ist nicht festgestellt. Hätte er indes noch nachher Lohnvorschüsse erhalten, für die ihm kein betrügerischer Wille nachweisbar ist, so würde die Feststellung fragıürdig, daß er schon vorher mit solchem Vorsatz handelte. Wie es scheint, stand er nach Erhalt des Vorschusses von 200.-- DM

noch einige Zeit bei der Firma in Arbeit. Tatsächlich verließ er den Arbeitsplatz unvermittelt, infolge eines Streites mit dem Prokuristen.

Das Landgericht muß unterscheiden: Tatbestandlich ist für § 263 StGB der Schaden insoweit, als ihn der Angeklagte durch Täuschung und die dadurch veranlaßte Vermögensverfügung verursachte, Ob und inwieweit er einen so entstandenen Schaden durch Arbeit oder Zahlung wieder wettmachte, ist nur für das Strafmaß von Bedeutung.

b} Im Falle II 2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer übersehen, daß der Angeklagte bereits zehn Tage bei der Firma StB veschäftigt war, als er die erste Lohnvorauszahlung erbat.. Da das Urteil weder mitteilt, wie hoch diese war, noch wieviel der Angeklagte bis dahin verdient hatte, fehlt es an einer zureichenden Grundlage für die Annahme, daß er insoweit und mithin in diesem Falle fortgesetzt betrogen habe. Möglicherweise hatte er nach zehn Tagen sogar einen Anspruch auf eine Abschlagszahlung. Arbeiter pflegen wöchentlich vorachußweise und erst am Monatsende durch eine abgerechnete Schlußzahlung entlohnt zu werden.

ce} Ein gleicher Rechtsmangel besteht im Falle II 3 der Urteilsgründe, Auch hier gibt das Urteil die Höhe der einzelnen Lohnvorauszahlungen nicht an. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses schuldete der Beschwerdeführer weniger: als er insgesamt an Vorschüssen erhalten hatte. Da er ferner bei der Firma länger als: drei Monate in Arbeit stand, zwischen den einzelnen Vorausleistungen auch stets ein gewisser Zeitraum liegt, ist ähnlich wie im Falle II 2 der

Urteilsgründe jedenfalls für die ersten Zahlungen ungewiß, ob und inwicweit sie etwa bereits verdientes Arbeitsentgelt betrafen; ebenso, ob die Urteilsannahme gerechtfertigt ist, der Angeklagte habe von Anfang an, bei Arbeitsamtritt, beabsichtigt, alsbald wieder auszuscheiden, Lohnvorschüsse zu nehmen und einen Rest schuldig zu bleiben, also sich unter dem Vorgeben, arbeitswillig zu sein, geldliche Vorteile zu erschleichen. Die Strafkammer hat nicht festgestellt, daß der Angeklagte Arbeitsentgelt neben den Vorschüssen erhielt oder die Höhe der Vorschüsse den Wert seiner Arbeitsleistung überstieg.

2, Versuchter Betrug (Fälle ICE, 11 4 und II 5 der Urteilsgründe).

Als Untervertreter TEE. 5 versuchte der Angeklagte, sich und DD 5) durch erdachte Aufträge Provision zu verschaffen. Im ersten Fall mißlang das Vorhaben, weil er die Unterschrift unter dem Auftrag gefälscht hatte und die Firma die Fälschung alsbald erkannte. Im zweiten . Fall schrieb sie zwar die Provision. zunächst dem Konto eö3 © gut, buchte die Gutschrift aber. zurück, als sich der wahre Sachverhalt herausstellte.

Im Ergebnis ist die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betrugs nicht zu beanstanden. läge im zweiten Fall in der Provisionsgutschrift. schon eine Vermögensschädigung: der Firma (BEHSt 6, 1155. ur); so ist der Angeklagte durch die Annahme bloß eines Betrugsvorsuchs nicht beschwert. ‚Wirkte DO ) nicht nar in diesem Fall mit dem Angeklagten betrügerisch zusammen, sondern schon im ersten Fall - wie die Strafkammer nicht hat aus-

schlicßen können -, so wurde zwar er nicht getäuscht, wohl aber - worauf es der Angeklagte gerade abgesehen hatte - die für die Provisionszahlung zuständige Firmenstelle.

Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Urkundenfälschung ist rechtsfehlerfrei.

3. Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung.

Der Angeklagte veruntreute im Falle II 7. der Urteilsgründe als inkassoberschtigter Vertreter Kundenzahlungen auf Grund einheitlichen, auf fortgesetzte Tatbegehung gerichteten Entschlusses. Er ist daher zwar der Untreue zum Nachteil seiner Firma schuldig, nicht jedoch auch der Unterschlagung. Die Anwendung des § 246 StGB kommt nicht in Betracht, wenn schon in der Einziehung der fremden Forderung die Aneignung der in Empfang genommenen Geldscheine oder Gelästücke liegt (BGHSt 8, 254, 260; 14, 38). Außerdem ist nicht festgestellt, daß der Angeklagte, ohne Provisionsansprüche verrechnen zu dürfen, dieselben Scheine und Stücke abliefern mußte, die er von den Kunden erhalten hatte. Der Senat hat daher den Schuldsprüch wegen tateinheitlich be-

gangener Unterschlagung gestrichen.

4. Schwerer Diebstahl im Rückfall (II 8 der Urteilsgründe). | =

Der Schuldspruch aus § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB hält den sachlichrechtlichen Angriffen der Revision Stand. Sie richten sich teils unzulässig gegen die Feststellungen (§ 337 StPO), teils gehen sie rechtlich fehl, wie schon

unter I 2 ausgeführt (siche ferner BGHSt 7, 383 und 15, 146). Dagegen ist nicht zugleich der Erschwerungsgrund des 8 243 Abs. 1 Nr, 3 StGB gegeben, wie die Strafkammer irrtümlich meint. Nach den Feststellungen brach der Angeklagte den "Kleiderschrank nit einem Schraubenzieher auf. Danach bediente er sich seiner nicht, um das Schloß zu eröffnen

(BGH NJW 1956, 271 Nr. 16). Er ist daher zwar des Einbruchsdiebstahlsim Rückfall, nicht jedoch auch des Nachschlüsseldiebstahls schuldig. Der Rechtsfehler hat in den Urteilssatz keinen Eingang gefunden. Dieser braucht daher insoweit nicht geändert zu werden. -

5. Strafausspruch.

Das Landgericht sieht den Angeklagten als gefährichen Gewohnheitsverbrecher an. Es gründet diese Meinung auf alle Fälle der Verurteilung. In einigen wird jedoch das Urteil aufgehoben, in anderen ändert sich die rechtliche Betrachtungsweise. Der Senat kann der zuständigen Beurteilung der Strafkammer nicht vorgreifen, ob der Angeklagte gleichwohl, schon wegen der verbleibenden Fälle der Verurteilung, gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Dieser Ausspruch und mithin der gesamte Strafausspruch einschließlich der verhängten Sicherungsmaßregeln kann daher nicht bestehen bleiben,

6. Im übrigen. weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf (zur Urkundenfälschung im Fall II 11 der Urteilsgründe siehe BGHSt 17, 97). Zu näheren Erörterungen gibt es keinen Anlaß. Die Revision ist daher

zum Schuldspruch in den Fällen II 4 bis II 6 und II 8 bis II 11 der Urteilsgründe zu verwerfen,

Dr. Geiler Seibert Willms

Hübner Mai