BGH Entscheidung vom 10.09.1963 – 5 StR 140/63

5 StR 140/63

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den ehemaligen Rechtsanwalt und Notar, jetzigen

kaufmännischen Angestellten Herbert K EEEEEEEEEED

aus DD, geboren am EEE 1322 :r ui rei: ram,

wegen Gebührenüberhsbung u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.September 1963, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Prof.Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siener

Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr me als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Bibliotheksinspektorin > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 22.Juni 1962 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betruges und wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt ist, und soweit eine Gusamtstrafe gebildet ist.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Oldenburg zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Gründej3g

I.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Die Strafkammer hat die Zeugen Willi und Wilheln Re unvereidigt. gelassen, weil ihren Bekundungen keine wesentliche Bedeutung für die Urteilsfindung zukomme und auch unter Eid keine wesentliche kussage zu erwarten sei.

Die Revision rügt, das Urteil habe trotzdem der Aussage dieser Zeugen wesentliche Bedeutung beigemessen. Sie schließt das daraus, daß bei der zusammenfassenden Aufzählung der Beweismittel (UA S.2/3) auch die Aussagen der Zeugen Wilhelm und Willi RB erwähnt werden. Diese Erwähnung allein läßt jedoch nicht den Schluß zu, daß die Strafkammer der Aussage der genannten Zeugen wesentliche Bedeutung beigemessen habe. Die in den Urteilsgründen enthaltene Beweiswürdigung ergibt keinen Anhalt für eine derartige Annahme; auch die Revision trägt nur vor, daß die Zeugen eingangs des Urteils als Beweismittel erwähnt werden.

2. Die Rüge, die Ehefrau des Angeklagten sei gemäß § 55 StPO nur darauf hingewiesen worden, daß sie die Aussage auf Fragen verweigern könne, durch deren wahrheitsgemäße Beantwortung sie sich der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde, nicht aber auch darauf, daß dasselbe für solche Fragen zuträfe, durch die sie ihren Ehemann, den Angeklagten, der Gefahr strafruchtlicher Verfolgung aussetzen würde, ist ebenfalls unbegründet." Die Ehefrau des Angeklagten ist gemäß § 52 StGB allgemein auf -ihr Zeugnisverweigerungs-. recht hingewiesen worden. Da das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen gerade deshalb gegeben ist, damit sie nicht gezwungen werden, ihre Angehörigen zu belasten, ist daneben ein Hinweis auf § 55 StPO, soweit es sich um die Belastung des mit dem Zeugen verwandten Angeklagten handelt, nicht erforderlich. Abgesehen davon kann nach der ständigen

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Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 11,213) die Revision nicht darauf gestützt werden, daß der in § 55 Abs.2 StPO vorgesehene Hinweis nicht oder nur unvolständig erfolgt ist.

3. Daß die Strafkammer entgegen der Annahme der Revision bei der Anordnung, die Zeugen Hg und SEE sollten nicht vereidigt werden, nicht davon ausgegangen ist, diese Zeugen hätten sich erst durch ihre Aussage in der Hauptverhandlung möglicherweise der Begünstigung des Angeklagten schuldig gemacht, ergibt sich schon daraus, daß beide Zeugen vor ihrer Vernehmung auf ihr Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO hingewiesen worden sind.

II.

Sachrüge.

1. Sie ist insoweit offensichtlich unbegründet, als der Angeklagte wegen Gebührenüberhebung und wegen versuchter Gebührentiberhebung verurteilt ist.

2. Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges und wegen Untreue.

a) Daß der Angeklagte durch sein Schreiben vom 18.Juli 1957 das Jugendamt getäuscht hat, ist einwandfrei festgestellt.

b) Bedenken bestehen aber gegen die Darlegungen der | Strafkammer, das Jugendamt habe auf Grund des erregten Irrtums. eine Vermögensverfügung vorgenommen, die das von ihm vertretene Kind unmittelbar schädigte.

Es heißt zwar UA S.18, das Jugendamt habe auf Grund seines Irrtums auf weitere Vollstreckungshandlungen verzichtet. Es heißt dann aber weiters "Durch das Unterlassen weiterer Vollstreckungshandlungen... verschlechterte sich die Stellung des Jugendamtes," Daraus ergibt sich, daß die Strafkammer mit dem Verzicht nur meint, daß das

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Jugendamt untätig geblieben sei.

Die Feststellungen des Urteils ergeben aber weder ausreichend, daß die Untätigkeit des Jugendamts eine Folge der Täuschungshandlung des Angeklagten,und nicht nur eine Fortsetzung seiner vorangegangenen Untätigkeit war, noch, daß das Jugendamt überhaupt in der Lage gewesen wäre, ohne die Täuschung des Angeklagien die Rechtslage des Kindes zu verbessern.

Zunächst läßt das Urteil nicht erkennen, ob das Jugendamt nur einen Pfändungsbeschluß oder einen Pfändungs-und Überweisungsbeschluß erwirkt hatte. Aus dem Satz UA S.113 "Diese zahlte allerdings gepfändete Beträge nicht an das Jugendamt aus, sondern behiclt sie im Zeitpunkt auf Betreiben des Angeklagten zunächst nur ein!' könnte man allerdings schließen, daß es sich un einen Pfändungs-und Überweisungsbeschluß gehandelt hat, da bei einem reinen Pfändungsbeschluß die Firma Bee ohnehin nicht an das Jugendamt hätte auszahlen dürfen. Indessen erweckt das Verhalten sämtlicher Beteiligter nicht den Eindruck, daß sie sich über die einschlägigen Bestimmungen des Vollstreckungsrechts im klaren waren, so daß das Revisionsgericht aus diesem bloßen Satz nicht die Feststellung entnehmen kann, daß es sich um einen Pfändungs-und Überweisungsbeschluß gehandelt hat.

aa) War kein Überweisungsbeschluß, sondern nur ein Pfändungsbeschluß ergangen, so mußte die Firma Berger die gepfändeten Beträge einbehalten. Zur Hinterlegung für Gläubiger und Schuldner gemeinsam, also zugunsten des vom Jugendamt vertretenen Kindes und des Schuldners RB war sie in diesem Fall zwar auf Verlangen des Jugendamtes verpflichtet (Stein/Jonas. Bem.V 1 zu § 829 ZPO und die dort in Anm.67 zitierten Entscheidungen); daß das Jugendamt aber ohne das Schreiben des Angeklagten vom 18.Juli 1957 ein sölches Verlangen gest=11t hätte, ist nicht. festgestellt, bei der Sachlage auch nicht wahrscheinlich. Im übrigen würde, wenn die Firma Be zanlungsfihig war, die Vermögenslage des Kindes auch nicht dadurch gufährdet sein, daß das Jugendant

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dieses Verlangen nicht stellte. Nach den Feststellungen hat ‘auch nicht etwa das Jugendamt das Verlangen gestellt und sich damit einverstanden erklärt, daß die von der Firma Ben vorzunehmende Hinterlegung bei dem Angeklagten vorgenommen wurde. Die Hinterlegungspflicht des Drittschuldners, bei dem gepfändet ist, hat mit der Hinterlegungspflicht des Schuldners zwecks Abwendung weiterer Zwangsvollstreckung nichts zu tun. Auch wenn RB. wie es der Angeklagte dem Jugendamt und der Firma BD gegenüber behauptet hatte, beim Angeklagten zwecks Abwendung weitere: Zwangsvollstreckung hinterlegt hätte, würde das das bercits entstandene Pfändungspfandrecht des vom Jugendamt vertretenen Kindes gegenüber der Firma Be nicht berührt haben, sofern nicht, wofür kein Anhalt vorliegt, der Einstellungsbeschluß auch auf Aufhebung bereits erfolgter Vollstreckungsmaßnahmen lautete.

bb) Handelte es sich um einen Pfändungs-und Überweisungsbeschluß, so hing die Rechtslage des Kindes gegenüber der Firma Be@> davon ab, wie die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Unterhaltsurteils lautete. Auch darüber ergibt das angefochtene Urteil nichts. Daß das Unterhaltsurteil nach § 708 Nr.6 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist, läßt sich zwar dem Strafurteil schon deshalb entnehmen, weil sonst der Erlaß eines Pfändungsbeschlusses nicht möglich gewesen wäre. Nach § 713 Abs.2 ZPO hätte aber das erstinstanzliche Gericht im Unterhaltsrechtsstreit, wenn der damalige Beklagte Ri einen entsprechenden Antrag gestellt hätte, diesem nachlassen müssen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Da das angefochtene Strafurteil über die Frage, wie das Unterhaltsurteil hinsichtlich der Vollstreckbarkeit lautete, überhaupt nichts sagt, kann das Revisionsgericht nicht ohne weiteres unterstellen, daß das Unterhaltsurteil eine Bestimmung gemäß § 713 Abs.2 ZPO nicht enthalten hat. Der Umstand, daß der Angeklagte in der Berufungsinstanz für Rggp mehrfach Einstellungsamträge gestellt hat, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, da es ja dem Angeklagten darauf ankam, gerade eine Einstellung ohne Sicherheitsleistung zu erreichen.

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Enthielt das Unterhaltsurteil eine Bestimmung gemäß

§ 713 Abs.2 ZPO, dann konnte nach § 839 ZPO überhaupt keine Überweisung derart erfolgen, daß die Unterhaltsbeträge an das Jugendamt ausgezahlt wurden. Vielmehr war die Firma Begge zur Hinterlegung verpflichtet. Dies gilt unabhängig davon, ob die nach § 713 Abs.2 ZPO vorgesehene Sicherheit geleistet ist (Stein/Jonas Bem.I

zu § 839 ZPO). An dieser Rechtslage hätte sich vor Rechtskraft des Urteils nur durch eine Entscheidung des Berufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung nach SR 717, 718 ZPO zugunsten des Jugendamtes etwäs ändern können. Andererseits konnte das für das vom Jugendamt vertretene Kind entstandene Pfändungspfandrecht

(§§ 829, 832 ZPO) nur durch formellen Verzicht des Jugendantes, nicht durch bloßes Untätigwerden beeinträchtigt werden. Das Pfändungspfandrecht bestand euch an der Lohnforderung unabhängig davon, ob die Firma Be ihrer Hinterlegungspflicht nach § 839 ZPO nachkan. Wie bereits dargelegt, hat die Hinterlegungspflicht des Drittschuldners mit der Hinterlegungspflicht des Schuldners zwecks Abwendung weiterer Zwangsvollstreckung nichts zu tun, und die Firma Begp wurde durch die Hinterlegung beim Angeklagten nicht befreit. Auch wenn man in der Verwirrung der Rechtslage, die durch das Schreiben des Angeklagten an die Firma Be und deren Hinterlegung bei ihm entstanden ist, eine Gefährdung der Rechtslage des Kindes sehen wollte, beruht sie nicht auf einer Verfügung des Jugendamtes. Das Schreiben des Jugendamts an den Angeklagten betraf lediglich die Hinterlegungspflicht des Schuldners R@9, nicht die der Drittschulänerin Berger. |

War keine Entscheidung. nach. § 713 Abs.2 ZPO im Unterhaltsurteil ergangen und hatte das Jugendamt einen Überweisungsbeschluß erwirkt, so war die Firma BegiB auf Grund dieses Überweisungsbeschlusses verpflichtet, die

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gepfändeten Beträge an das Jugendamt auszuzahlen. In diesem Falle könnte eine Untätigkeit des Jugendamtes allerdings dazu geführt haben, daß das Kind die einbehaltenen Beträge nicht laufend srhielt. Das würdsforaussetzen, daß man davon ausgeht, das Jugendamt hätte ohne das betrügerische Schreiben des Angeklagten die Firma Bei» zur Zahlung aufgefordert. Das läßt sich dem Urteil

deshalb nicht ohne weiteres entnehmen, weil das Jugendant offensichtlich auch schon vor dem Schreiben des Angeklagten vom 18.Juli 1957 untätig geblieben war. Das Urteil stellt nicht fest, wann der Pfändungsbeschluß ergangen

ist. Aus UA S.11 ist aber wohl zu schließen, daß dies

erst nach dem 8.Januar 1957 geschehen ist. Da andererseits am 22.August 1957 bereits 490,-- DM auf Grund der Pfändung einbehalten waren (UA S.11 unten), muß davon ausgegangen werden, daß der Pfändungsbeschluß zu diesem Zeitpunkt schon seit längerer Zeit wirksam war. Aus UA S.11/12 ergibt sich, daß die Firma Be in der Zeit vom 22.August 1957 bis 16.Januar 1958 450,-- DM auf die Pfändung einbehalten hat, das ergibt monatlich etwa 95,-- DM. Die am 22.August 1957 vorhandenen 490,-- DM müßten demnach etwa innerhalb von fünf. Monaten einbehalten worden sein, so daß man: davon ausgehen kann, daß der Pfändungsbeschluß in der zweiten Hälfte März 1957 erlassen worden ist. Wenn das Jugendant, vorausgesetzt, daß ein Überweisungsbeschluß ergangen war, sich in der Zeit von Mitte/Ende März bis 18.Juli 1957 nicht an die Firma .Begg9 wegen Auszahlung der gepfändeten Beträge gewandt hat, so bedurfte es jedenfalls ausdrücklicher Feststellung, daß es dies nach diesem Zeitpunkt

vor Rechtskraft des Urteils getan hätte, wenn der Angeklagte das Schreiben vom 18.Juli nicht übersandt hätte, Auch in diesem Fall läßt sich also nicht ohne weiteres sagen, daß das Jugendamt durch bloßes Nichtstun eine schädigende Vermögensverfügung vorgenommen hat.

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Zusammenfassend ist zu diesem Punkt zu sagens

Die Hinterlegung zwecks Leistung der dem RW aufgegebenen Sicherheit hat mit der Hinterlegung, zu der die Firma Beg9 möglicherweise nach § 839 ZPO oder auf Verlangen des Jugendamtes verpflichtet gewesen wäre, nichts zu tun. Die Zustimmung des Jugendamtes, daß Fe beim Angeklagten statt bei der Hinterlegungsstelle hinterlegte, änderte an den Verpflichtungen der Firma Be nichts. Die Untätigkeit des Jugendamtes könnte nur dann einen Schaden für das Kind herbeigeführt haben, wenn ein Überweisungsbeschluß vorlag, ohne daß das Urteil eine Anordnung nach § 713 Abs.2 ZPO enthielt. Auch in dlesem Fall hätte rechtlich der Schaden lediglich darin bestanden, daß das Kind die Beträge nicht sofort erhielt, sondern statt dessen die Ansprüche gegen die Firma BegB pehielt. Auch dieser Schaden würde nur dann auf der Täuschungshandlung des Angeklagten beruhen, wenn, was bei dem sonstigen Verhalten des Jugendamtes nicht ohne weiteres selbstverständlich ist, das Jugendamt sich ohne das Schreiben des Angeklagten vor Rechtskraft des Urteils an die Firma Be gewandt hätte. Die Verwirrung der Rechtslage, die durch die unberechtigte Zahlung der Firma Be an den Angeklagten entstanden ist, ist keine unmittelbare Folge von dessen Täuschungshandlung gegenüber dem Jugendamt.

Wenn die Strafkammer zu dem Ergebnis kommt, daß: das Jugendamt auf Grund der Täuschung eine vermögensschädigende Verfügung vorgenommen hat, wird sie genau feststellen müssen, von welchen Vorstellungen der Angeklagte ausgegangen ist. Sollten etwa alle Beteiligten gemeint haben, die Einstellung der Zwangsvollstreckung würde nach geleisteter Sicherheit dazu führen, daß keinerlei Ansprüche aus dem Pfändungsbeschluß gegen die Firma Beggp nehr bestünden, so könnte einem Schädigungsvorsatz des

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Angeklagten im Augenblick der Täuschung möglicherweise entgegenstehen, daß er auf Grund seiner Verhandlungen mit der Firma BD | wußte, er würde sofort von dieser 490,-- DM und in absehbarer Zeit den Rest der 900,-- DM bekommen, und daß er beabsichtigte, diesen Betrag als Sicherheit zu betrachten.

c) Nach dem Sachverhalt ist es mindestens nicht ausgeschlossen, daß sicl: der Angeklagte nicht durch eine Täuschung des Jugendants des Betruges schuldig gemacht hat, sondern durch ein Täuschung der Firma Begg, die dazu geführt hat, laß ihm die 940,-- DM überwiesen wurden. Es ist mindestens denkbar, daß der Angeklagte _ durch#ein Schreiben an die Firma Be in dieser bewußt den Irrtum erweckt hat, das Jugendant sei mit der Hinterlegung der bei der Firma Ben gepfändeten Beträge beim Angeklagten einverstanden.. Hat der Angeklagte auf diese Weise einen Betrug begangen, und hatte er von vornherein die Absicht, die ihm von der Firma Beg überwiesenen Gelder nicht getrennt aufzubewahren und dem Jugendamt nach einem obsiegenden Urteil in der Berufungsinstanz sofort auf Verlangen auszuzahlen, dann durfte der Angeklagte wegen der Zahlung von 150,-- DM und 300,-- DM an die Gerichtskasse zugunsten des RB schon deshalb nicht wegen Untreue bestraft werden, weil es sich insoweit jedenfalls um mitbestrafte Nachtaten zu dem vorangegangenen Betrug gehandelt hätte,

Im übrigen wird zu den Darlegungen des Urteils zur . Untreue darauf hingewiesen, daß die Gelder auch dann von dem Angeklagten als Tremdgelder verbucht werden mußten, wenn er sie für R@@®, nicht für das Kind verwahren oder nur.zum Ausdruck bringen wollte, daß es sich nicht um umsatzsteuerpflichtige Einnahnuen, sondern nur um einen sogenannten durchlaufenden Posten handelte.

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3. Da es ausgeschlossen ist, daß die Höhe der Strafen wegen der vollendeten und versuchten Gebührenüberhebungen Aurch die aufgehobenen Verurteilungen beeinflußt ist, war außer diesen Verurteilungen nur die Gesamtstrafe aufzuheben.

Sarstedt Koffka Schmidt

Siemer Kersting