BGH Urteil vom 12.02.1963 – 1 StR 561/62

Nachschlagewerk: ja nn 068 Antliche Sammlung: ja -

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Verzichtet ein Angeklagter im Anschluß an die Urteilsverkündung auf Rechtsmittel und wird darüber ein Vermerk ins Sitzungsprotokoll aufgenommen, so nimmt der Vermerk nicht an der Beweiskraft des § 274 StPO teil, falls nicht nach § 273 Abs. 3 StPO verfahren wird. Dabei liegt ein beurkundungsfähiger bindender Rechtsmittelverzicht jedenfalls solange nicht vor, wie der Angeklagte oder sein Verteidiger zu erkemnen gibt, daß sie miteinander oder mit Dritten dic Frage des Rechtsmittelverzichts noch erörtern möchten.

BGH, Urt. v. 12. Februar 1963 - 1 StR 561/62 - 1:G Augsburg

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Str 561/62 ‚

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Im Tamen des Yolkes

In der Strafsache gegen

den Molkereiarbeiter Teo S (EEE zu: EEE EEE , zeboren an EEE 1933 ir us:

wegen Unzucht zwischen Männern

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Februar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Yiilns Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer

Bundesrichter Mai aıs beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (nn als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 7. August 1962, soweit es den Angeklagten SB etriftt, ::ira mit den Feststellungen aufgehoben,

a) auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfange,

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das örtlich zuständige Schöffengericht zurückverwiesen,

Ton Rechts wegen

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gründet

Das Landgericht hat den Angeklagten Sup wegen Unzuchttreibens mit einem anderen Manne (§ 175 StGB) zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte wie die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel rügen die Verletzung sachlichen techts. Die Revision des Angeklagten erstrebt die Aufhebung des Urteils im ganzen; die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Bewilligung von Stralaussetzung zur Bewährung. Beide Rechtsmittel sind begründet

I. 1. Die Revision des Angeklagten Sup i >: zulässig. Der in der Niederschrift über die Hauptverhandlung im Anschluß an die Urteilsverkündung enthaltene Vernerk, daß "alle fünf Angeklagten Rechtsmittelverzicht erklärten”, steht nicht entgegen. Einmal bindet er nicht mit der Beweiskraft, die dem Sitzungsprotokoll der Hauptverhandlung nach § 274 StPO zukommt. Denn der Rechtsmittelverzicht, auch wenn er unmitteltar im Anschluß an die Verkündung des Urteils erklärt und in der Sitzungsniederschrift mitbeurkundet wird, ist keine für die Hauptverhandiung vorgeschriebene Förmlichkeit im Sinne jener Vorschrift, sondern steht nur in äußerem Zusemmenhang mit den Vorgängen äer Hauptverhanälung und ihrer Beurkundung in der Sitzungsniederschrift. Der Senat hätte zwar keine Bedenken dagegen, daß der Vorsitzende der Strafkammer die Erklärung des Angeklagten, daß er "das Urteil annehmen wolle", als einen Vorgang im Sinne des § 273 Ats. 3 StPO angesehen hätte und nach dieser Vorschrift verfahren wäre. Der Vorsitzende hätte dann anordnen müssen, daß die ärklärung in die Sitzungsniederschrift aufgenommen und verlesen werden solle. Im Protokoll hätte in äljesem Falle

vermerkt werden müssen, daß die beurkunicete Erklärung veriesen und vom Srklärenden, also dem Angeklagten, &enenhmigt worden sei oder welche kEinwendungen der Angeklagte dagegen erhoben habe. Der Senat hätte auch keine Bedenken dagegen, daß der Angeklagte, wenn so verfahren worden wäre, an seiner im Protokoll beurkundeten, verlegenen und von ihm genehmigten Erklärung festgehalten werden müßte. Tatsächlich ist der Vorsitzende der Strafkammer jedoch nicht in dieser Weise verfahren. Er und der Urkundsbeamte behandelten die Erklärung des Angeklagten zwar als einen zu beurkundenden Vorgang, waren aber der Meinung, sie brauche nicht im Yortlaut festge- ' halten zu werden, es genüge vielmehr, ihren Inhalt

- zusammengefaßt mit gleichgerichteten Erklärungen von anderen Angeklagten -— im Protokoll zu beurkunden, ohne daß die beurkundete Erklärung verlesen und vom ürklärenden genehmigt wurde. Dem Senat ist nicht unbekannt, da die Tatgerichte überwiegend in dieser Weise und nicht nach § 273 Abs. 3 StPO verfahren. Der Senat hat auch keinen Anlaß, gegen äie Zulässigkeit und Beachtlichkeit dieses Verfahrens Bedenken zu erheben. Da der Vermerk jedoch in diesem Falle keine wesentliche Förmlichkeit der Hauptverhandlung beurkundet, genießt er nicht die weitgehende Beweiskraft gem. § 274 StPO. Er ist nur ein Anzeichen, das den Rechtsmitteliverzicht des Angeklagten beweisen kann, aber nicht notwendig zu beweisen braucht. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der im wesentlichen übereinstimmenden Schilderung der Beteiligten, auch des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten, daß der Angeklagte Schweidler entgegen dem Vermerk im Protokoll nicht wirksam auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hatte. Er erklärte zwar auf die allgemein an alle Angeklagten gerichtete Frage des Vorsitzenden, daß er das

Urteil annehme, Jedoch legte sich darauf sogleich sein Verteidiger ins Mittei und erklärte, daß er ver der

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bzabe einer (endgültigen) Erklärung mit seinem Man-

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anten sprechen wolle. Zu diesem kingreifen in die £rörterungen über einen Kechtsmitteiverzicht hatte der verteidiger allen Anlaß. Denn die Strafkamner hatte dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt, otwohl § 23 Ats. 3 Nr. 2 StGB diese Anordnung im vorliegenden Falle verbot und dieser Umstand schon in der Verhandlung zur Sprache gekommen war. Der Verteidiger nußte bei dieser Sachlage damit rechnen, daß sein iandant nur aus Freude über die nicht erwartete Strafaussetzung erklärt haben könne, er wolle das Urteil annehnen, wer sich aber zugleich darüber im kiaren, daß die Strafaussetzung nicht bestehen bleiben könnte,wenn die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel einlege. Er hieit es — zutreffen -— für seine ?flicht, den Angeklagten darüber aufzuklären, ehe dieser sich durch einen bindenden endgültigen Rechtsmittelverzicht aller Anfechtungsmöglichkeiten begab. Zu dieser Aussprache zwischen dem Angeklagten und seinem Verteidiger und einer akschließenden Äußerung über den Rechtsmittelverzicht im Sitzungssaale kam es jedoch nicht mehr; das lag daran, daß der Vorsitzende dies als überflüssig bezeichnete, weil der Angeklagte an seine einmal ausgesprochene Annahme des Urteils gebunden sei. Der Vorsitzende gat diese Meinung auch dann nicht auf, als der Sitzungsver-

treter der Staatsanwaltschaft seinerseits eine Verzichts-

erklärung in Falle SB ablehnte, weil das Gericht mit der Strafaussetzung zur Bewährung gegen § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB verstoßen habe, und die Nachprüfung in den Akten bestätigte, daß die Strafkammer tatsächlich eine während der letzten fünf Jahre ausgesprochene Strafaussetzung zur Bewährung übersehen hatte,

Der Senat ist mit der Revision übereinstimmend der „nsicht, daß der Angeklagte unter diesen Umständen an seiner offensichtäch ükereilten und nicht überprüften ärklärung nicht festgehalten vreerden darf. Der Rechtsnittelverzicht ist, wie die Rechtsprechung stets trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung dieser Art gefordert hat {RGSt 32, 277, 279; 64, 164, 167), grundsätzlich an die gleiche Form wie die Einlegung des Rechtsmittels gebunden. »p muß also schriftlich oder zu Protokoll des Urkundstbeamten erklärt werden. Ein wesentlicher Zweck dieses rTornzuangs ist es, den Berechtigten zu einer gründlichen Prüfuns des Für und '/ider seines Schritts zu veranlassen und vor unüberlegten vorschnellen Entschlüssen zu bewahren. "/enn man Tür einen unmittelbar im Anschluß an die Urteilsverkündung erklärten Rechtsmittelverzicht dieselbe — im Verhältnis zur Schriftform und zur Erklärung zu Protoxol! äer Geschäftsstelle erleichterte -— Form genügen \assen will wie für verfahrensgestaltende Erklärungen Beteiligier in_ der Verhandlung, nämlich die mündliche Erklärung und ihre Beurkundung im Protokoll, ohne daß der Vermerk verlesen, genehmigt und unterschrieben werden müßte, so muß hierbei doch ebenso wie bei der Schriitforn oder der Erklärung zu Protokoll des Urkunäsbeanten, zu der regelmäßig gehört, daß die Erklärung verlesen, genehmigt und vom &rklärenden unterschrieben wird, gesichert sein, daß der Aı- geklagte, der einen Rechtsmittelverzicht erwägt, die für und gegen einen solchen Entschluß sprechenden Gründe reichlich überlegen kann und nicht an unüberlegten und vorschnellen Erklärungen festgehatten wird. Einem Angeklagter, der in der Hauptverhandlung im Beisein eines Verteidigers erschienen ist, wird regelmäßig vor Abgabe eines Rechtsmittelverzichts Gelegenheit geboten werden müsser, sich mit seinem Verteidiger zu besprechen, oder der Verteiäiger

nuß Gelegenheit erhalten, seinen Mandanten zu beraten.

Bei Beachtung dicser Grunäsätze ist ein beurkundungsfähizer endgültiger Rechtsmitteiverzicnt nach Ansicht des Senats jedenfalls solange zu verneinen, wie der Angeklagte und scin Verteidiger oder einer von ihnen zu erkennen geken, daß sie miteinander oder nit anderen: noch: erör-""" tern wollen, ob ein tindender Rechtsmittelverzicht erklärt werden soll. 50 verhielt es sich im vorliegenden Falle, der zudem noch die Besonderheit aufwies, daß Jas Gericht - wenn auch ungewollt — durch die fehlerhafte Anorduüung. der Strafaussetzung zur Bewährung, die nicht bestehen tleiten konnte, falls die Staatsanwaltschaft Revision einlegte. einen Rechtsmittelverzicht des Angeklagsten geradezu "begünstigte" und daß der Vorsitzende der ötrafkammer die Angeklagten, darunter den Beschwerdeführer, kefragte, ob sie das Urteil annehmen wollten, ohne daß

ein sachlich zureichender Grund ersichtlich gewesen wäre, an den auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten überhaupt eine solche Frage zu stellen. Als der Angeklagte auf diese Frage antwortete, ohne sich vorher mit seinem Verteidiger keraten zu haben, griff dieser in die Erörterung mit dem Ziele ein, den Angeklagten zum Widerruf seiner voreilig abgegebenen Erklärung zu veranlassen. Daß der Angeklagte dann schwieg und es zu keiner völlig unmißverstänälichen Srklärung im einen oder anderen Sinne kam, Jag ausschließlich am Eingreifen des Vorsitzenden, der dies — rechtsirrig‘° - nicht für nötig hielt. Richtig hätten er und der Urkundsbeamte auf dieser K’ärung bestehen müssen. Unterblieb sie, so fenlte dem später niedergelegten urkundlichen Vermerk des Rechtsmittelverzichts die erforderliche sachliche Grundlage. Der vom Generalbundesanwalt vertretenen Auffassung,der angeklagte hätte deutlich zu erkennen geben müssen, daß er an seiner einmal abgegebenen Erklärung nicht festhalten wolle, kann nicht beigetreten werden. Die

bloße Ungewißheit schloß die Annahme eines Verzichts aus und stand damit der Beurkundung im Wege (vgl. auch Xleinknecht/Hüller StPO § 302 Anm. 3 a und die dort angeführte Rechtsprechung):

2. Die Revision des Angeklagten greift mit der Sachrüge durch. Zwar kann der Angeklagte hier nicht mit der Behauptung gehört werden, das Landgericht habe bei seiner Beweiswürdigung nicht beachtet, daß der Hauptangeklugte Do PB auf dessen ZEinlassung die Verurteilung des Angeklagten SEE berunt, im Vorverfahren wesentlich andere Angaben als in der Hauptverhandlung gemacht habe. Aus den Urteilsgründen, die allein Grundlage der Sachrüge sein können (BGHSt 2, 248, 249), ergitt sich darüber nicht:, Soilches Vorbringen hätte allenfalls Gegenstand einer !uf-

klärungsrüge sein können.

Jedoch begegnet äie nur auf die Einlassung des BD gestützte Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe einige Zeit aus Geschlechtslust am Glied des ® herumgespielt, in ihrer formelhaften Knappheit Aurchgreiienden Bedenken, Denn nach der Schilderung des Ablaufs der Übernachtung, bei der Ip und Summe - in einem Bett schliefen, verhielt sich Si zezenüter den ständigen Bemühungen des Ip um homosexueile Unzuchtshandlungen durchgängig ablehnend und passiv. Als er selbst kurze Zeit an dem Glied des iD herumspielte, geschah Gics erst nach einigem Zögern und auf Veranlassung des Lutz, der ihm für die Nacht ein Unterkommen in- seinem Zimmer gewährt hatte. Unter diesen Umständen spricht manches dafür, daß SP, der sehr müde und nöglicherweise auch gegenüber seinem Gastgeber gehemmt wer, sich nur zu diesem Tun verstand, weil er den ihn ständig bedrängenden : loswerden und seine Ruhe haben wollte, ohne selbst irgendwelche geschlechtliche ‘ol-

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Zust zu suchen, Verhielt es sich aber so, dann hätte SC scincrscits nicht, wie es das Landgericht eliein annimmt, mit Lim Sinne einer Erregung der eigenen Geschlechtslust, sondern allenfalls, wozu das Tandgericht jedoch keine Feststellung getroffen hat und was in einen Falle wie dem vorliegenden, in Schuldunfang geringer wäre, zur Erregung der Geschlechtslust des TB Unzucht getrieben (vgl. BGHSt 1, 293).

Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob das Landgericht diese nach den im Urteil festgestellten Unstände nahcliegende Möglichkeit erwogen und ausgeschlossen hat. Auf jeden Fall hätte es seine Annahme tei dieser Sachlage näher begründen, also etwaige Tatsachen angeten müssen, die ihm über die in den Urteilsgründen mitgeteilten und mit beiden Möglichkeiten gleı- cherweise zu vereinbarenden Einzelheiten hinaus die Überzeugung verschafften, daß der Angeklagte Se die brregung der eigenen Geschlechtslust bezweckte, als er sich nach anfänglichem Sträuben auf Veranlassung des Lutz zu dem beschriebenen Handeln bereit fand.

liiernach braucht auf die Beanstanäung der Revision, daß es sich auch nicht um eine Betätigung von einer gewissen Intensität und Dauer gehandelt nabe und der Tatbestand des § 175 StGB auch aus diesem Grunde nicht erfüllt sei, nicht abschließend eingegangen zu werden. Das Tatgericht wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung jedenfalls auch diesen für beide Begehungsformen des § 175 StGB wesentlichen Voraussetzungen die erforderliche Aufmerksamkeit zu schenken und kestimmtere Feststeilungen zu treffen haben. In diesen Sinne könnte äie Übermüdung des Angeklagten und eine sich daraus möglicherweise ergebende Schlaftrunkenheit

von wesentlicher Bedeutung für die Beurteilung Jer Unzuchtshandlung als einer besonders verwerflichen Sein, vie sie der Tatbestand des § 175 StGB voraussetzt (vgl. BGHSt 1, 293).

3. Da hiernach schon der Schuldspiuch keinen Bestani haben kann, braucht auf das Vorbringen der Revision zum Strafausspruch um so weniger eingegangen zu werden, als dieser im Zusammeuhang mit der ebenfalls erfolgreichen Revision der Staatsanwaltschaft zu erörtern ist,

il. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit Recht, daß das Lanägericht durch die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung gegen § 23 Abs, 3 Nr. 2 StGB verstoßen hat, Das angefochtene Urteil hebt selbst hervor, daß dem angeklagten innerhalt der letzten fünf Jahre vor Begehung der hier abgeurteilten Tat bereits eine Gefängnisstrafe zur Bewährung ausgesetzt war und daß die Strafkammer diese Tatsache übersehen hat. Indessen war die Revision der Staatsanwaltschaft nach den vom Senat in seiner Entscheidung i StR 701/54 vom 15. Februar 1955 (angeführt bei Dallinger MDR 1955, 394) näher dargelegten Gesichtspunkten nicht auf die Entscheidung zu § 23 StGB teschränkbar, sondern auf den Strafausspruch im ganzen zu beziehen. Denn der Senat kann nicht ausschließen, aaß der Irrtum des Landgerichts Art und Höhe der Strafe becinflußt hat. Das hat auch die Revision des Angceklagten zutreffend geltend gemacht. Im gleichen Sinn hatte der Gencralbundesanwalt die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.

Dem Senat erschien es angebracht, die Sache gemäß § 354 Abs, 3 5tFO an das Schöffengericht zurüsk-

D;

zuverweisen.

Dr. Geier vıllms Hübner fischer Mai