BGH Entscheidung vom 18.07.1962 – 2 StR 245/62

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2 StR

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InNanen des Volkes

den Schreiner Ernst

In der Strafsache

gegen

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KEEEED, zchoren an. EEE ir VEREEEED- zur Zeit

in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzter

gleichgeschlechtlicher Unzucht u.3>

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juli 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Scharpenseel Mayr Meyer

Henning als beisitzende Richter,

Oberstastsanwalt END

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter En

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

ER

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 6. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben,

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzter gleichgeschlechtlicher Unzucht sowie wegen fortgesetzter Unzucht mit einen Kinde zu einer Gesamntstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Ferner hat sie seine Unterbringung in einer Heiloder Pflegeanstalt angeordnet.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die Sachbeschwerde erhebt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig.

2.) In sachlichrechtlicher Hinsicht ist das Urteil zwar insoweit nicht zu beanstanden, als es sich um die Anwendung

der §§ 175 und 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB auf den festgestellten Sachverhalt handelt. Der Angeklagte hat durch die glei geschlechtlichen Handlungen, die er bei den verschiedensten Anlässen mit dem 19jährigen Georg Sch vorgenommen hat, stets den Tatbestand des § 175 StGB erfüllt; ebenso hat er, als er sich mit der 12- bis 13jährigen Rose-# marie Sch in unzüchtiger Weise abgegeben hat, beide Male den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB verwirklicht.

Zu durchgreifenden Bedenken gibt jedoch die Auffassung f der Strafkammer Anlaß, das Vorgehen des Angeklagten gegenüber Georg Sch und die Handlungsweise gegenüber dessen Schwester Rosemaric bildeten jeweils eine fortgesetzte Handlung. Während hierzu im Urteil hinsichtlich der Taten mit Georg Sch keine nähere Begründung gegeben ist, heißt en zu den Unzuchtshandlungen mit Rosemarie Sch-WE auch diese seien aus einem einheitlichen Vorsatz zur fortgesetzten Begehung unter Ausnutzung gleicher Begehungsgelegenheit und in ähnlicher Begehungsform, also im Fortsetzungszusammenhaeng, begangen worden. Das reicht nicht aus, Zu den Vorkommnissen mit Georg Sch fehlt es an Darlegungen, denen das Vorliegen eines Gesanmtvorsatzes des | Angeklagten entnommen werden könnte, und die Feststellungen. über das strafbare Vorgehen gegenüber Rosemarie Sch sprechen sogar deutlich dafür, daß es sich jedesmal um ein zufälliges Zusammentreffen gehandelt hat, das Gelegenheit zur Vornahme der unzüchtigen Handlungen gab. Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs bei Straftaten gegen die Sittlichkeit bedarf aber, worauf der Bundesgerichtshof schon in BGHSt 2, 163, 167 hingewiesen hat, einer besonders eingehenden Prüfung und Brörterung.

Daß der Angeklagte durch die Beurteilung seiner Taten als zweier fortgesetzter Handlungen beschwert ist, läßt sich nicht ausschließen; denn die Auffassung, er habe sich den Jugendlichen jeweils aus einen von vornherein bestehenden Vorsatz heraus unsittlich genähert, kann das Landgericht mit dazu veranlaßt haben, bei der Strafzumessung von der strafschärtenden Vorschrift des § 20 a StGB Gebrauch zu machen, deren Heranziehung die Revision auch im übrigen nicht zu Unrecht beanstandet:

3,) a) Allerdings kann deren Ansicht nicht geteilt‘werden, die Vorschrift des § 20 a StGB sei mit dem Grundgesetz nicht vereinbar und könne deshalb keine Anwendung finden, Hierzu hat, soweit ersichtlich, der Bundesgerichtshof bisher zwar nicht ausdrücklich Stellung genommen; jedoch ist er -— stillschweigend -— stets von der Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit dem Grundgesetz ausgegangen. Daran ist festzuhalten. Die im Schrifttum geäußerte gegenteilige Meinung, auf die sich die Revision beruft, gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß. Auch liegt darin, daß bei der Prüfung der Anwendbarkeit des § 20 a StGB die früheren Straftaten mit zu würdigen sind, keine Verletzung des in Art. 103 Abs. 3 GG enthaltenen Verbotes einer mehrfachen Bestrafung wegen derselben Tat.

b) Hingegen ist der Revision zuzugeben, daß die Darlegungen des Urteils die Strafschärfung nach § 20 a StGB nicht rechtfertigen. Zwar steht die Feststellung erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Ängeklagten dessen Charakterisierung als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers nicht zwingend entgegen, wie nicht nur das Reichsgericht in dem von der Revision angeführten Urteil JW 1936, 2805 ausgesprochen, sondern auch der Bundesgerichtshof

schon entschieden hat (3 StR 156/51 - Urteil vom 19.4.1 Leiy=r.SZabgedruckt in LM Nr. 3 zu § 20 a StGB). Was das Urteil hier jedoch vermissen läßt, ist die von der höchst. richterlichen Rechtsprechung stets als notwendig bezeichn«. te Geramtwürdigung der früheren und der jetzt zur Abur- | teilung stehenden Straftaten. Wohl wird in dem Abschnitt, in dem die Voraussetzungen des § 20 a StGB behandelt sing, von einem eingewurzelten Hang zur Begehung schwerwiegender Straftaten gesprochen, dei bei Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten nach seinen früheren unä seinen jetzigen strafbaren Handlungen festzustellen sei. Indessen sind bei der Schilderung des Werdeganges nur die früheren Verurteilungen des Angeklagten aufgezählt, ohne daß dort oder an einer anderen Stelle - von einem Fall abgesehen - angegeben ist, welcher Sachverhalt ihnen jeweils zugrunde lag. Infolgedessen fehlt es auch an jeder Prüfung dahin, ob die früheren Taten unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Angeklagten auf einem verbrecherischen Hang beruhten, der ihn zu einem gefährlichen Gewohnheitsverbrecher macht. Das gleiche gilt von der.neuen Taten, Bei deren Erörterung unter den aufgezeigten Gesichtspunkten hätte zudem nicht außer acht gelassen werden dürfen, daß die Jugendlichen den Anstoß zur Vornahme der Unzuchtshandlungen gegeben haben. Das trifft zwar bei Georg Schge nur insofern zu, als von ihm, wie es im Urteil heißt, nach der unwiderlegten Darstellung des Angeklagten die Anregung zu der ersten gleichgeschlechtlichen Betätigung ausgegangen se: Hingegen ist zu den unzüchtigen Vorkoumnissen mit Rosemarie Sch festgestellt, daß sie diese jedesmal durch die Art ihres Auftretens ausgelöst und dann nicht nur bereitwillig mitgemacht, sondern sich sogar sehr aktiv betätigt hat, Bei einem solchen Verhalten des Mädchens ist es aber nicht ohne weiteres ausgeschlossen, daß die für den Angeklad

ten günstige Gelegenheiten ihn zu seinem Handeln veranlaßt haben, Jedenfalls kann unter diesen Unständen nicht ohne nähere Begründung angenommen werden, daß sein Vorgehen gegenüber Rosemarie Sch ein Anzeichen für das Vorhandensein eines Hanges zur Begehung von Unzuchtsdelikten bildet oder daß es auf einem solchen - schon bestehenden -

Hang beruht.

4.) Sonach kann das Urteil nicht nur nicht im Strafausspruch bestehenbleiben, sondern muß wegen der zu beifteandendenAnnahme von zwei fortgesetzten Taten auch im schuläspruch aufgehoben werden, obwohl gegen die Anwendung der §§ 175 und 176 Abs. 1 Nr, 3 StGB an sich keine rechtlichen Bedenken zu erheben sind.

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Dotterweich Scharpenseel, Mayr

Meyer Henning