BGH Urteil vom 04.01.1961 – 2 StR 534/60

Amtliche Sammlung: Ja

StGB § 176 Abs. 1 Nr. 3

Nimmt der Täter mit einer Person unter 14 Jahren unzüchtige Handlungen zur Erregung oder Befriedigung der Geschlechtslust eines Dritten in der Weise vor, daß er für diesen fotografische Aufnahmen fertigt, die das Kind in anstößigen Stellungen zeigen, so erfüllt er den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, auch wenn der andere bei den Aufnahmen nicht zugegen ist.

BGH; Urteil vom 4. Januar 1961 - 2 StR 534/60 LG Frankfurt am Main

2 StR 534/60

Tm Namen deg Volkes In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Mordechei S mp zu: TED an EB: geboren an. ED ED ;: (mm.

wegen mißlungener Anstiftung zur Unzucht mit Kindern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus “ als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dottexweich Bundesrichter Scrarpenseel : Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangesteilter

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

Tür Recht erkannt:

1.) Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 6. Juli 1960 wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2.) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird a) das Urteil dahin geändert, daß der Angeklagte wegen mißlungener Anstiftung zur Unzucht mit Kindern (§ 49 a Abs. 1 i.V.m. § 176 Abs. 1 Ne 3 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten und drei Wochen verurteilt ist,

b) die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung sowie über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

>r

3.

Gründe?

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen mißlungener Anstiftung zur Unzucht mit Kindern (§ 49 a Abs. 1 i.V.m. £ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) anstelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und drei Wochen zu einer Gelästrafe von 2 500 DM verurteilt.

Hiergegen wenden sich mit der Revision sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft. Währendsdiese unter Erhebung der Sachbescimwerde das Rechtsmittel auf die Anwendung des § 27 b StGB, beschränkt hat, greift der Angeklagte das Urteil in seiner Gesamtheit an, indem er, ohne nähere Ausführungen zu machen, die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. .

I. Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.

1.) Die Verfahrensrüge ist unbeachtlich, weil sie der Angabe‘ der Tatsachen entbehrt, deren Anführung § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorschreibt.

2.) Die Sachbeschwerde ist unbegründet. Nach den Feststellungen des Urteils forderte der Angeklagte in der Zeit

von 1954 bis 19556 den Herausgeber der Zeitschrift für Freikörperkultur "Unser Dasein", GB, in einer Reihe

von Briefen auf, für ihn spezielle Aufnahmen von zehn- bis zwölfjährigen Mädchen in intimen Stellungen zu machen, wobei er das Wort "intim" als Ausdruck für "außergewöhnlich unzüchtig" verwendete in der Erwartung, daß der Empfänger

der Briefe dies verstehen werde, was auch der Fall war. Allerdings fertigte GEB die verlangten Aufnahmen nicht eigens

an, sondern lieferte dem Angeklagten aus seinen Beständen Cerartige Bilder, unter denen sich zahlreiche Nacktaufnahmen eines noch nicht 14 Jahre alten Määchens befanden, dessen Geschlechtsteil besonders deutlich herausgestellt war. Die Strafkammer hat die mehrfachen Aufforderungen des Angeklagten zur Lieferung der sog. intimen Aufnahmen als eine fortgesetzte mißlungene Anstiftung (§ 49 a Abs. 1 StGB) zu einem - Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gewürdigt. Hiergegen sind im Ergebnis keine rechtlichen Bedenken zu erheben.

- Voraussetzung für eine Verurteilung aus § 49 a Abs. 1 StGB ist u.a., daß zu einer bestimmten Tat angestiftet werden soll. Der Auffordernde muß also eine feste Vorstellung davon haben, welches Verbrechen begangen werden ‘soll. Daß der Angeklagte eine solche Vorstellung besaß, hat die Strafkamner in zureichender Weise ausgeführt. Zwar waren seine Aufforderungen zur Anfertigung der sog. intimen Bilder hinsichtlich der einze. nen Personen, die auf diesen dargestellt werden sollten, nicht näher umrissen., Dessen bedurfte es jedoch nicht, weil es dem Angeklagten auf die Person nicht ankam. Für ihn war vielmehr allein wesentlich, daß es Mädchen im Alter zwischen zehn und zwölf Jahren sein sullten. Insofern waren seine Aufforderungen auch hinsichtlich des Objektes nach genüs gend erkennbaren Merkmalen abgegrenzt.

Ebenso war die Art der angesonnenen Straftat in ihrem rechtlichen Wesen deutlich gekennzeichnet. Die von dem Angeklagten verlangten Bilder konnten, wie die Strafkammer zutreffend ausführt, nur auf die Weise hergestellt werden, daß mit Personen unter 14 Jahren unzüchtige Handlungen vorgenommen wurden, weil das Fotografieren von zehn- bis zwölfjährigen Mädchen in anstößigen Stellungen stets unzüchtig ist (vgl. BGH IM Nr. 13 zu § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB), ein Umstand, dessen, sich der Angeklagte auch bewußt war.

Daß Groh die Aufnahmen in wollüstiger Absicht machen sollte, ist gleichfalls dargetan.

Die Annahme der Strafkammer beruht allerdings, wie der Beweiswürdigung des Urteils zu entnehmen ist, auf der. Feststellung, GE habe bei der Anfertigung der Aufnahmen seine eigene Geschlechtslust erregen oder befriedigen sollen. Ob dies ausreichen würde, den gegen den Angeklagten erhobenen Schuldvorwurf für den vollen Zeitraum der Jahre .1954 bis 1956 zu bejahen, ist nicht unzweifelhaft, weil die Feststellung auf den Inhalt eines Briefes gestützt wird, den GB erst geschrieben hat, nachdem ihn der Angeklagte im Januar

1956 besucht hatte. Indessen kommt es hierauf nicht an.

*

Die wollüstige Absicht, die zum Begriff der unzüchtigen Handlung gehört, braucht nicht auf Erregung oder Befriedigung der eigenen Geschlechtslust des Täters gerichtet zu sein; sie liegt vielmehr auch dann vor, wenn dieser durch sein Tun fremde Geschlechtslust erregen oder befriedigen will. Ein Handeln in solcher Absicht hatte aber der Angeklagte dem GEB angesonnen, als er ihn zur Herstellung der Aufnahmen von 10- bis 12jährigen Mädchen in sog. intimen Stellungen aufforderte. Er wollte nämlich, wie die Darlegungen des Urteils, insbesondere die Wiedergabe verschiedener Stellen aus Briefen des Angeklagten an GEB, als Überzeugung der Strafkamner erkennen lassen, die Bilder zur Erregung oder Befriedigung seiner Geschlechtslust haben. Infolgedessen hätte GW. wäre er den Aufforderungen des Angeklagten nachgekommen, die Aufnahmen zu dessen geschlechtlicher Erregung oder Befriedigung hergestellt. Damit wäre sein Handeln so, wie es dem Verlangen des Angeklagten entsprach, von wollüstiger Absicht getragen gewesen, so daß es nicht darauf ankommen kann, ob der Angeklagte bei der Fertigung der Bilder zugegen

6 -

sein wollte oder nicht. Zwar wird vielfach, wenn nicht gar

in der Regel, bei der Vornahme einer unzüchtigen Handlung derjenige anwesend sein, zu dessen geschlechtlicher Erregung oder Befriedigung sie dienen soll. Jedoch ist für ein Handeln in wollüstiger Absicht die Anwesenheit des Dritten nicht erforderlich. Vielmehr ist ausreichend, daß der Täter die unzüchtige Handlung begeht, um fremde Geschlechtslust zu erregen oder zu befriedigen. Da GEB nach dem Willen des Angeklagten mit dieser Absicht die gewünschten Aufnahmen fertigen sollte, ist die rechtliche Würdigung des Landgerichts im ärgebnis auch insoweit zutreffend, als sie sich auf die Feststellung gründet, GEB habs in wollüstiger Absicht tätig werden sollen.

Auch im übrigen gibt das Urteil im Schuldspruch zu keinen Bedenken Anlaß. Im Strafausspruch ist ebenfalls kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ersichtlich.

II. Demgegenüber macht die Revision der Staatsanwaltschaft

zum Strafausspruch mit Recht geltend, daß die Strafkamner irrigerweise zugunsten des Angeklagten die Vorschrift des

§ 27 b SiGB angewendet und anstelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe auf eine Geldstrafe erkannt hat. Diese Bestimmung ist nur bei Vergehen oder Übertretungen anwendbar, für die an sich eine Geldstrafe überhaupt nicht oder nur neben Freiheitsstrafe zulässig ist. Sie kommt hier nicht in Betracht, weil es sich bei der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat um ein Verbrechen handelt. Die allgemeine Strafandrohung des § 49 a Abs. 1 StGB ist nämlich derjenigen gleich, die für das Verbrechen vorgesehen ist, zu dem erfolglos aufgefordert wurde. Der Strafrahmen des § 49 a Abs. 1 StGB ist nur insofern erweitert, als die Strafe nach den für den Versuch des Verbrechens geltenden Vorschriften gemildert werden kann. Hierdurch wird aber

die Strafandrohung als solche und damit der Charakter der

en

nach § 49 a Abs. 1 StGB strafbaren Handlung als Verbrechen nicht berührt. Infolgedessen war hier für eine Umwandlung der - an sich verwirkten — Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe nach § 27 b StGB kein Raum, auch wenn unter Zubilligung mildernder Umstände und in Anwendung der Minderungsmöglichkeit des § 44 StGB eine Gefängnisstrafe von weniger als drei Monaten als ausreichend angesehen wurde.

Da sonach die Gelästrafe wegfällt, muß an deren Stelle

die von der Strafkammer als verwirkt erachtete Freiheitsstrafe treten; 30 daß sie als die erkanfite Strafe von hier aus gemäß § 354 Abs. 1 StPO im Urteil auszusprechen ist. Diese Änderung hat, wejl das Landgericht - von seiner Auffassung aus zu Recht - über eine Aussetzung der Strafe zur Bewährung nicht befunden hat, zwecks Nachholung dieser Entscheidung die Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur Folge, die auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staaisanwaltschaft zu erkennen haben wird.

Baldus Dotterweich Scharpenseel

Menges Kirchhof