BGH Entscheidung vom 08.11.1960 – 5 StR 438/60

Fa u 2157 025

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Lehrer Heinz GC Ep zus HE, geboren em EEE 1915 in Ip Kreis am (Mecklenburg),

wegen Unzucht zwischen Männern

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8.November 1960, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Dr.Börker

Bundesrichter Dr.Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr iD als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 25.Mai 1960 aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens fallen der Landes-

kasse zur last.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht zwischen Männern (Vergehen gegen § 175 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Die Strafe ist zur Bewährung ausgesetzt worden.

Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, führt zur Aufhebung des Urteils und zur Freisprechung.

1. Die Verfahrensbeschwerde (Aufklärungsrüge) ist allerdings unbegründet. Die Vernehmung eines Psychiaters oder Psychologen als Sachverständigen brauchte sich dem Landgericht bei der gegebenen Sachlage nicht aufzudrängen.

2. Gegen die Verurteilung bestehen aber durchgreifende sachlichrechtliche Bedenken.

Die erschöpfenden Feststellungen des landgerichtlichen Urteils ergeben, daß es an dem Tatbestand des Unzuchttreibens fehlt. Wenn das Landgericht UA S.18 meint, daß das Unzuchttreiben gleichbedeutend mit der Vornahme unzüchtiger Handlungen sei, so entspricht dies zwar der früher vom Reichsgericht vertretenen Auffassung (vgl. RGSt 70,224). Heute sind aber Rechtsprechung und Schrifttum ausnahmslos der Ansicht, daß Unzuchttreiben im Sinne des § 175 StGB im Gegensatz zu der Vornahme einer unzüchtigen Handlung eine . zeitlich länger andauernde schamverletzende Betätigung voraussetzt. Wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 1,293 ff mit ausführlicher Begründung dargelegt hat, treibt Unzucht im Sinne des § 175 StGB, wer mit einem anderen Manne '"unzüchtige Handlungen" im Sinne des § 176 StGB von einer gewissen Stärke und Dauer vornimmt. Schon der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone hat in OGHst 1,126,131 die Ansicht vertreten, daß ein einziger, überraschender Griff an den Geschlechtsteil eines anderen Mannes über der . Hose auch bei weitester Auslegung außerhalb des Tatbestandes des § 175 StGB bleibe. Dem tritt der Senat in Übereinstimmung mit der angeführten Entscheidung BGHSt 1,293 bei,

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Das Urteil stellt aber gerade eine solche Handlungs. weise des Angeklagten fest. Er griff dem Walter Hi über der Hose an das Glied, "reagierte!" aber auf dessen Mißfallensäußerung ("Na") sofort und zog seine Hand zurück, Dabei blieb es, und deshalb nahm auch HW, wie das Urteil UA S.6 ausdrücklich feststellt, den Vorfall zunächst nicht tragisch. Sonst sind keine unzüchtigen Handlungen des Angeklagten festgestellt worden. Daß der Angeklagte sein Vorhaben planmäßig vorbereitet hatte, kann nicht zur Kennzeichnung des Grades und der Dauer der unzüchtigen Handlung herangezogen werden (BGH aaO S.298).:

Den Tatbestand eines versuchten Verbrechens nach 8 175a Nr.3 StGB hat die Strafkammer aus tatsächlichen Erwägungen verneint. Diese sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Soweit die dem Angeklagten vorgeworfene Handlung als Beleidigung beurteilt werden könnte, fehlt der zur Strafverfolgung erforderliche Antrag. Zur Stellung eines Strafantrages ist zunächst nach § 65 Abs.2 StGB die Mutter des Walter HD perschtigt gewesen. Sie ist am 10.Dezember 1959 verstorben, ohne einen Antrag gestellt zu haben. Seit dem Tode der Mutter ist Frau FT Vormunäa (TA S.13). Sie hat nach den Feststellungen UA S.14 schon vor der Hauptverhandlung (25.Mai 1960) von dem Vorfall und der Person des Täters Kenntnis gehabt, bis heute aber keinen Strafantrag gestellt. Inzwischen ist die Antragsfrist verstrichen (§ 61 StGB). Die Möglichkeit, daß der Strafantrag noch | nachgeholt werden könnte, ist deshalb auszuschließen.

3. Die Verurteilung wird nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Es ist nach dem Sachverhalt auch ausgeschlossen, daß eine weitere tatsächliche Erörterung zu abweichenden Feststellungen führen könnte.

Der Senat hat deshalb gemäß § 354 Abs.1 StPO den Angeklagten mit der Kostenfolge aus § 467 Abs.1l StPO freigesprochen, .da dieser im hauptsächlichen Anklagepunkt nicht schuldig

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ist (vgl. RGSt 66,51; 72,296,300; BGHSt 1,231,235).

Da die Tat des Angeklagten aber eine grobe Unsittlichkeit in sich schließt, hat der Senat keinen Anlaß gesehen, auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Landeskasse aufzuerlegen (§ 467 Abs.2 Satz 2 StPO in Verbindung mit dem entsprechend anzuwendenden § 2 des Gesetzes, betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene

Untersuchungshaft). Die Entscheidung entspricht dem Antrag des General-

bundesanwalts.

Sarstedt Koffka Schnitt

Börker Faller