BGH Entscheidung vom 26.10.1960 – 2 StR 433/60

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2 stR_433/60 Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen den Maschinenschlosser Werner Kurt S ur I LD-Rhld., geboren am WW. aD WB in s Thür., zur

Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1960 in der Sitzung vom 27. Oktober 1960, an denen teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter,

Oberstaaisanwalt EEEEEEED>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEE» als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts in Wuppertal vom 30. Mai 1960

1.) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte - unter Freispruch im übrigen - der Unzucht mit einen Kinde in zwei Fällen schuldig ist,

2.) im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Soweit der Angeklagte freigesprochen ist, fallen die Kosten des Verfahrens der Staatskasse zur Jast.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtemittels, soweit darüber nicht befunden ist, an das Tandgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Gründez

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen - fortgesetzter - Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Verführung eines Winderjährigen zu gleichgeschlechtlicher Unzucht zu einem Jahr und neun Honaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision; er beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

1.) Die Verfahrensrüge ist entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführt und daher unbeachtlich.

2.) Die Sachbeschwerde hat teilweise Erfolg.

Keinen Bedenken begegnet die Annahme der Strafkamner, der Angeklagte habe in den beiden Fällen, in denen er sich an dem vierjährigen Kinde Horst Dieter Sy in unsittlicher Weise vergangen hat, jeweils den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllt.

Hingegen kann ihrer Auffassung nicht beigetreten werden, daß dadurch zugleich die Merkmale des § 175 a Nr. 3 StGB verwirklicht worden seien. Wie der Senat in BGHSt 2, 40 bereits ausgesprochen und in BGHSt 9, 111 erneut zum Ausdruck gebracht hat, setzt die Anwendung dieser Vorschrift voraus, daß sich der Minderjährige der geschlechtlichen Beziehung der Handlung des Täters bewußt ist. Daran hat es hier bei dem Opfer gefehlt, was schon in Hinblick auf dessen kindliches Alter kaum zweifelhaft sein kann und was auch aus den sonstigen Feststellungen des Urteils deutlich hervorgeht. Deshalb war für eine Verurteilung des Angeklagten we-

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gen vollendeten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB kein Raum, Aber auch ein versuchtes Verbrechen scheidet aus. Das Urteil gibt keinen Anhalt dafür, daß der Angeklagte bei seinen Vorgehen den Willen gehabt hat, das Kind solle die Geschlechtsbezogenheit der Handlungen erkennen.

Demnach ist in den beiden Fällen, in denen es zu einen unzüchtigen Verhalten des Angeklagten gekommen ist, dessen Verurteilung nur aus § 176 Abs. 1 iir. 3 StGB gerechtfertigt. Daß diese Verstöße aber, wie die Strafkammer meint, in Fortsetzungszusammenhang ständen, trifft nicht zu. Im Urteil heißt es zwar bei der rechtlichen Würdigung, der Angeklagte sei aus einem einheitlichen Gesamtvorsatz heraus tätig geworden. Feststellungen, die diese Annahme tragen könnten, sind jedoch nicht getroffen. Aus der Sachverhaltsschilderung geht vielmehr mit aller Deutiichkeit hervor, daß es sich jedesmal um eine zufällige Gelegenheit gehandelt hat, die sich daraus ergab, daß das Kind den Angeklagten in dessen Zimner aufsuchte. Für die Auffassung der Strafkammer, die Handlungsweise des Angeklagten beruhe auf einem den Gesamterfolg von vornherein umfassenden Vorsatz, fehlt es daher an jeder Grundlage.

Der Angeklagte ist somit des Verbrechens nach § 176 Abs. I Nr. 3 StGB in zwei Fällen schuldig. Der Schuldspruch kann von hier aus entsprechend geändert werden. Eines besonderen Hinweises auf die vom Eröffnungsbeschluß abweichende Beurteilung des rechtlichen Verhältnisses der beiden Gesetzesverletzungen zueinander bedarf es nicht; da der Angeklagte die Vornahme unzüchtiger Handlungen mit dem Kinde schlechthin in Abrede gestellt hat, ist es ausgeschlossen, daß er sich anders verteidigt hätte, wenn er zuvor auf die Möglichkeit einer insoweit anderen rechtlichen Würdigung aufmerksam gemacht worden wäre.

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Die Abänderung des Schuldspruchs hat jedoch zur Folge, daß der Angeklagte, soweit er im Eröffnungsbeschluß über die beiden festgestellten Taten hinaus eines fortgesetzten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit § 175 a

Nr. 3 StGB baschuldigt war, freizusprechen ist, und daß die

| hierdurch erwachsenen Verfahrenskosten von der Staatskasse zu tragen sind. Bei der Kostenentscheidung auch von der Vorschrift des § 467 Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen, besteht kein Anlaß.

Im übrigen führt die Abänderung des Schuldspruchs zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch, weil der Angeklagte jeweils nur den Straftatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB

verwirklicht hat. Da es sich dabei aber um zwei rechtlich \ ® selbständige Taten handelt, wird die Strafkammer für diese unter Beachtung des § 358 Abs. 2 StPO zwei KEinzelstrafen festzusetzen und sus ihnen eine Gesamtstrafe zu bilden haben.

Baldus Busch Dotterveich

| Scharpenseel Kirchhof