BGH Entscheidung vom 07.09.1960 – 2 StR 331/60

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den früheren Rechtsanwalt, jetzt kaufmännischen Angestellien Johannes HB zus To an N- Ho; dort geboren am. END ED:

wegen fortgesetzter Untreue u.3

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. September 1960, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/fain vom 23: Februar 1960 mit den Feststellungen aufge-

oben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechismittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte, der als Referendar und später als Anwaltsassessor in der Praxis des Rechtsanwalts VORB zipeitete, war von diesem mit der Bearbeitung der Nachlaßsache EB vetraut. TED war Nachlaßpileger. Die Pflegschaft umfaßte die Verwaltung des von dem Gärtner EP hinierlassenen Vermögens und die Ermittlung seiner Erben. Vom 4. Dezember 1954 bis zum 11. Juli 1955 hob der Angeklagte von dem zum Nachlaß gehörenden Sparkonto Nr. WW Bin Teilveträgen insgesamt 6.052,59 DM ab und verbrauchte diese für sich. Nach dem Tode von Rechtsanwalt WEB wurde der Angeklagte als Nachlaßpfleger zum Zwecke der Ermittlung dor Erben und üer Verwertung des Nachlasses bestellts Vom 28. August 1956 bis zum 5. September 1956 hob er von cinem ebenfalls zum Nachlaß gehörenden Girokonto Nr. WB WB insgesamt 3.900 DM ab. Auch dieses Geld verwendete er für sich.

Im Frühjahr 1958 beauftragte die Zeugin RED den Angeklagten mit der Verwaltung ihrös Hauses. Von dem dafür eingerichteten Konto, auf das die Mieten eingezahlt wurden, hob der Angeklagte nach und nach insgesamt 1.080 DM ab. Diese unä weitere 1.000 DM, die ihm von der Zeugin RB zur Ablösung von Hypotheken- und Geviinnabgabeschulden übergeben worden waren, verbroauöhte exr für sich,

Die Strafkammer hat den Angeklagten in beiden Fällen wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung

verurteilt. Im Falle EB sieht sie in den Abhebungen von den beiden Konten für eigene Zwecke eine fortgeseizte Unterschlagung (Veruntreuung), in den Abhebungen von Girokonto, nachdem der Angeklagte zum Nachlaßpfleger bestellt war, zugleich eine Untreue in der Form des Mißbrauchstatbestandes, Den Fall REED beurteilt sie insgesamt als fortgesetzte Untreue, wiederum in der Form des Mißbrauchstatbestandes,den Verbrauch der 1000.-- DM zugleich als Unterschlagung (Veruntreuung) .

Die Revision des Angeklagten beanstandei das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat

Erfolg.

Die Vorfahrensbeschwerden.

Die Revision macht geltend, die Strafkammer habe Beveisamträge zu Unrecht abgelehnt, sich mit einer Yahrunterstellung in Widerspruch gesetzt, außerdem die Aufklärungspflicht verletzt.

1. Nachdem der gerichtsmedizinische Sachverständige

Dr. Roe@ilB zu der Behauptung vernommen war, der Angeklagte sei trotz Fehlens von Intelligenzausfällen in seinem Willensstreben krankhaft gestört, beantragte der Verteidiger die Einholung eines Gutachtens des Leiters der Universitätsnervenklinik TED /NEEB und eines Privatdozenten dazu, daß ein dulrich einen Psychiater abgegebener negativer Befund ohne längere Beobachtung von mehreren Wochen kein Beweis für den normalen Geisteszustand eines Patienten sei, insbesondere nicht bei einer krankhäften Störung des Willenslebens. Weiter beantragte

er, den Angeklagten zur Beobachtung durch diese Gutachter in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen. Als die Sirafkammer zu diesem neuen Beweisamtrag den Sachverständigen Dr. Re@lB gehört hatte, lohnte sie die Einholung eines weiteren Gutachtens ab, da das Gegenteil der behaupteten Tatsachen bereits erwiesen sei. Dagegen wondet sich die Revision mit der Behauptung, die Begründung der Ablehnung sei unzichtig, weil Dr. ReiiD zu dem Thema des abgelehnten Beweisamtrages keine Ausfühzungen gemacht habe. Damit setzt sich die Revision jodoch in Widerspruch zu der Niederschrift über die Hauptverhandlung, nach der Dr. Re@ilB zu dem neuen Beweisamtrag als Sachverständiger Stellung genommen, sich also auch zu dem Beweisthema ausgesprochen hat. Sie kann daher mit ihrem Vorbringen nicht gehört warden.

Die Revision hält die Begründung, mit der dic Strafkammer den Beweisamtrag abgelehnt hat, auch desvegen für unrichtig, weil der neue Sachverständige über bessore Forschungsmittel (Möglichkeit der längeren Beobachtung in seiner Klinik) verfüge, die denen des frühoeren Gutachters überlegen seien. Indessen ist die Bcobachtung in einer Klinik für sich alloin noch kein überlegenes Yorschungsmittel gegenüber den Erkenntnismitioln eines Gerichtspsychiaters (BGHSt 8, 76).

2. Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung dic Vernehmung von Zeugen darüber beantragt, daß der Angeklagte troiz Fehlens von Intelligenzausfällen in seinen Willensleben krankhaft gestört sei; das habe sich schon in seiner Ausbildungszeit gezeigt; sein Wille reiche nicht dazu aus, die zu beachtenden Fristen, Termine und

sonstigen zeitgebundenen Maßnahmen zeitgerecht und ordnungsmäßig auszuführen. Dieses Beweisthema hat das Landgericht als wahr unterstellt. Das Urteil enthält

zur Frage der Zurechnungsfähigkeit nur den Satz, das Gericht hege aufgrund des überzeugenden Sachverständigengutachtens, dem es folge, an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten keine Zweifel. Die Revision sieht darin zu Unrecht einen Widerspruch zur Wahrunterstellung. Die als wahr unterstellte krankhafte Willensschwäche braucht nicht so stark zu sein, daß deswegen die Willensbestimmungsfähigkeit im Sinne des § 51 StGB entfällt oder erheblich vermindert wird. Sie hat sich angeblich insbesondere darin geäußert. daß der Angeklagte erforderliche Maßnahmen nicht vwrifft, sich also zu notwendigen Handlungen nicht aufrafft. Hier aber wird ihm nicht cin Unterlassen, sondern aktives Handeln als Straftat vorgeworfen, die in Zortdauernden Abhebungen von Konten

und in dem Verbrauch ihm anvertrauter Gelder besteht. Dazu war gerade ein erheblicher Wille erforderlich. Kine Willensschwäche der behaupteten Art wäre eher gerignei gewesen, den Angeklagten von seinen Taten abzuhalten.

Allerdings führt die Strafkammer bei der Beweiswürdigung aus, Für ihre Überzeugung vom Tathergang spreche weiterhin die Tatsache, daß der Angeklagto die vom Nachlaßgericht ab Oktober 1956 laufend an ihn gcrichteten Erinnerungen unberücksichtigt licß. Aber auch damit setzt sich der Tatrichter nicht in Widerspruch zur Wwahrunterstellung. Er hat, wie im Urteil dargelegt wird, beachtet, daß der Angeklagte ein nachlässiger Arbeiter war und viele Dinge hängen ließ. Die Nichtberücksichiigung dor laufend insgesaut etwa 19 an ihn gerichteten Erinnerunt

ist etwas ganz anderes und Schwerwiegenderes als die vom Verteidiger im Beweisamtrag behaupiete allgemeine Nichtbeachtung von Fristen, Terminen und sonstigen zeitgebundenen Maßnahmen.

3. Keinen Erfolg hat das Vorbringen der Revision, ein Mahnschreiben der Zeugin RER sci weder verlesen noch zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden. Auch wenn das Schreiben nicht verlesen worden isi, kann scin Inhalt zulässigerweise durch Vorhaltc, z.B. an die Zeugin REEB unä durch deren Aussage dazu in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. Solche Vorhalte braucht dic Sitzungsniederschrift nicht anzugeben.

4. Die Aufklärungsrügen sind zum Teil unzulässig, da sie der Begründung gemäß § 344 Abs. 2 StPO entbehren (BGHSt 3, 213). Im übrigen sind sie offensichtlich unbegründet.

Die Sachrügc.

1. Durch die Abhebung der Gelder für eigene Zwecke hat der Angeklagte die ihm durch behördlichen Auftrag und äAurch die Zeugin RED eingeräumte Befugnis, über frendcs Vermögen zu verfügen, zum Schaden des Nachlasses und der Zeugin mißbraucht und damit den Tatbestand der Untreue in zwei fortgesetzien Fällen erfüllt. Was den Verbrauch der 1.000 DM anbetrifft, liegt allerdings der Mißbrauchstatbestand nach den Feststellungen nicht vor. Dem Sachzusammenhang des Urteils muß entnommen werden, daß dex Angeklagte durch Einigung bei der Übergabe der Geldor 625 Eigentum an diesen erworben hat. Dann aber waren

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diese für ihn kein fremdes Vermögen mehr, und damit entfällt der Mißbrauchstatbestand (vgl. BGHSt 1, 186). Jedoch war der Angeklagte kraft Rechtsgeschäfts verpflichtet, die Vermögensinteressen der Zeugin Ru wahrzunehmen. Durch den Verbrauch der 1.000 DM für sich hat er diese Pflicht verletzt und damit den Treubruchstaibestand des § 266 StGB erfüllt. Auf dic Veränderung dieses rechtlichen Gesichtspunkts ist der Angeklagte jedoch nicht gemäß § 265 StPO hingewiesen worden;

2. Nicht geprüft hat die Strafkammer, ob die Abhebungen, die der Angeklagte vor seiner Bestellung zum Nachlaßpfleger seit dem 4. Dezember 1954 vorgenommen hai nicht auch Teilakte der ersten fortgesetzten Untreue ode eine selbständige Untreue sinä, was rach dem Sachverhalt nahe liegt. Es kann der Mißbrauchs-, aber zuch der Troubruchstatbestand gegeben sein. Bisher ist allerdings nicht festgestellt worden, daß Rechtsanwalt WWWB als Nachlaßpfleger dem Angeklagten die rechtlichen Befugniss eingeräumt hat, über das Nachlaßvermögen zu verfügen. De Angeklagte war jedoch kraft des ihm vom Nachlaßpfleger erteilten Auftrages verpflichtet, die Vermögensinteressc der bekannten und unbekannten Erben wahrzunehmen. Diose Pflicht kann durch ein Rechtsgeschäft zwischen dom Verpflichteten und einem Dritten, hier dem Nachlaßbfleger;, begründet worden sein (vgl. BGHST 2, 324). Zwar hat der l. Strafsenat des Bundesgerichtshofs sich dahin ausgosprochen, daß ein Referendar, der zufolge seiner teilnaberähnlichon Stellung in einer Rechtsanwaltsprazis, inYybesondere als Leiter des inneren Bürobetriebes, neben dc Rechtsanwalt für die Buchführung verantwortlich ist, zu Gessen Auftraggebern weder durch ein Rechtsgeschäft noch

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kraft Dienstvertrages mit dem Rechtsanwalt in einem Treucverhältnis im Sinne des § 266 StGB stoht (BGH

Urt. v. 24. September 1957 - 1 StR 532/56 insoweit in BGHSt 10, 384 nicht abgedruckt). Der Angeklagte ist Jedoch nicht nur in dem in dieser Entscheidung genannten allgemeinen Umfang vätig geworden. Vielmehr hat der Nachlaßpfleger ihn 1954 unter Überreichung der Aktien

und Sparbücher mit der Bearbeitung der Nachlaßsacho beaufiragi. Der Angeklagte hat sie auch längere Zeit bearbeitet, cinen Bericht verfaßt, diesen an die bereits bekannton Erben gesandt und Gelder von einem Sparkontio abgehoben unä entsprechende Gelder auf andere Sparkonten eingezahli. Diese tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse ergab eine Pflicht des Angeklagten, öic Vermögensinteressen der Erben wahrzunehmen. Auch auf diesen Gesichtspunkt ist der Angeklagte in der Haupiverhandlung nicht hingewiesen worden. Erfüllien diese Abhebungen den Tatbestand der Unireue, so kann der Angeklagie Wegen äicser Handlungen nicht der Unterschlagung für schuldig befunden werden.

3. Die gesamte Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Unterschlagung in der erschwerten Form dor Veruntreuung hält nämlich einer Nachprüfung nicht stand. Nur fremde Sachen können unterschlagen werden. Die vom Angcklagten abgehobenen Gelder gingen nach dem Sachzusammenhang des Urteils offensichtlich schon bei der Abhebung in scin kigentum über. Ob etwa in den Abhebungen von den Sparkonien eine Zueignung des Sparbuchs dem wirtschaftlichen Weri nuch zu sehen ist und damit der Tatbestand der Unterschlagung erfüllt scin könnte, mag dahinstehen, Denn damit würde der Angeklagte sich auch bereits einer Untreue schuldig gemacht

haben. Lisgt aber schon in der Zueignung cin Handeln zum Nachteil und damit eine Untreue, scheidet eine Verurieilung wegon Unterschlagung aus, sci es, weil durch dic Bestrafung wegen Untreue die Unierschlagung mit abgegolten ist (so RGSt 42, 40; RG JW 1938, 2336; BGH NW 1953, 33; GA 1952, 271), sei es, weil die im Beschluß des Großen Senats für Strafsachen für das Verhältnis des Betruges zur Amtsunterschlagung in BGHSt 14, 38 ff dargolegten Erwägungen auch für das Verhältnis der Untreuo zur Unterschlagung in einem derariigen Falle gelten und eine Unterschlagung schon tatbestandlich nicht vorliegt.

Auch aus diesem Grunde kommt eine Verurteilung vegen Unterschlagung im Falle RB nicht in Betracht.

Das Urteil war daher im gesamten Umfange aufzuheben.

Baldus Scharpenseel Dr. Schalscha

Menges Kirchhof