BGH Urteil vom 31.08.1960 – 2 StR 406/60

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja 21 17 Q4E

StGB § 79; StPO § 358 Abs. 2 Satz 1

War der Gesamtstrafausspruch auf Revision des Angeklagten aufgehoben worden und werden in der neuen Hauptverhandlung unter Auflösung einer anderweit erkannten Gesautstrafe deren Einzelstrafen in das Urteil einbezogen, so darf die neue Gesamtstrafe nach dem Grundsatz des § 79 StGB in Verbindung mit dem Verbot der Schlechterstellung nicht nöher sein als die Summe aus der aufgehobenen und der aufgelösten Gesamtstrafe.

BGH, Urt.v. 31. August 1960 - 2 StR 406/60 - LG Kassel

2_StR_406/60

InaNamen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Architekten Horst W aus SB; irs. Teiii/ "WB, geboren an @- Em in BEEEED- Ste

wegen Betrugs u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. August 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Yorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter r. Menges

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung,

Bundesanwalt Dr. WB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestelltr ii» als Uxrkundsbeamter der Gescnäftsstelle,

für echt erkannt.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 5l. Mai 1960 nit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Beschwerdeführer war durch Urteil des Landgerichts vom 4. November 1959 wegen Betrugs (Fall Hoi; :inzelstrafe von drei Monaten Gefängnis), wegen genossenschaftlicher Untreue (Fall HB, Einzelstrafe von einem Monat Gefängnis und 30 DM Geldstrafe) und wegen Untreue (Fall DEB; Einzelstrafe von sechs Monaten Gefängnis und 50 DM Geldstrafe) zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und den beiden genannten Geldstrafen verurteilt worden. Auf die Revision des Angeklagten hatte der erkennende Senat dieses Urteil nur im Falle EB und im Gesamtstrafsussporuch aufgehoben, im übrigen dagegen bestätigt. Nachden alsdann das Verfahren im Falle HB zemäß § 154 StPO eingestellt worden war, hatte das Landgericht nur noch eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Das ist durch das angefochtene Urteil geschehen, und zwar gemäß § 79 StGB unter Einbeziehung von zwei gegen den Beschwerdeführer wegen Unterschlagung erkannten Einzelstrafen von zwei und drei Monaten Gefängnis, die das Amtsgericht in Bühl durch rechtskräftiges Urteil vom 14. Januar 1958 zu einer Gesamtgefängnisstrafe von drei Monaten und zwei Wochen zusammengezogen hatte. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil auf eine Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und auf eine Geldstrafe von 50 DM erkannt.

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Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Mit einer Gesautstrafe von einem Jahr Gefängnis hat das Lanügericht die ihm durch § 79 StGB in Verbindung mit § 358 Abs. 2 StPO gesetzte Schranke überschritten. Das Reichsgericht hat bereits in RGSt 48, 277 ausgesprochen, daß die nach § 79 StGB zu bildende Gesamtstrafe den Betrag der neuen Einzelstraft,vermcehrt um den einer früher erkannten Gesamtstrafe nicht übersteigen darf. Die abweichende Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden in

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HRR 1937 Nr. 606 ist vereinzelt geblieben. Das Reichsgericht hat an seine Auffassung auch später festgehalten (vgl. RG DR 1940, 1417). Hiervon abzuweichen, sieht der Senat trotz des gelegentlich im Schrifttum geäußerten Widerspruchs (vgl. z.B. Jagusch in IK § 79 Ann. 7 a) keinen Anlaß. Zwar muß bei der Einbeziehung im neuen Urteil die frühere Gesamtstrafe aufgelöst werden; denn Grundlage für die Sildung der neuen Gesamtstrafe sind nur die Einzelstrafen. Die hier vom Landgericht erkannte neue Gesamtstrafe hält sich an sich auch im Rahmen des § 74 StGB. Gleichwohl gestattet § 79 StGB keine solche von seinem Jahr; denn die Vorschrift ist zu Gunsten des Angeklagten erlassen und will ihm die Vorteile des § 74 StGB auch für den Fall wiederholter Aburteilung sichern. Der Angeklagte wäre aber schlechter gestellt, wenn die neue Gesamtstrafe die Summe aus der jetzt verhängten Einzelstrafe und der früher ausgesprochenen Gesamtstrafe überschreiten dürfte; er hätte gegebenenfalls ohne Anwendung des § 79 StGB weniger zu verbüßen; das widerspräche dem Grundgedanken der Vorschrift.

Nun liegt allerdings der hier zu entscheidende Fall nicht so einfach, wie der vom Reichsgericht entschiedene; Die Strafkammer mußte bei der Berechnung nicht von einer, sondern von zwei von ihr verhängten Einzelstrafen ausgehen (drei Monate Gefängnis im Fall HoWB und sechs Honate Gefängnis im Fall DW). Die Summe dieser beiden Einzelstrafen und der vom Amtsgericht Bühl ausgesprochenen Gesamtstrafe ist höher als ein Jahr. Hier greift aber nunnehr das Verbot der Schlechterstellung nach § 358 Abs. 2 StPO ein; denn der Angeklagte hatte gegen das erste Ürteil vom 4. November 1959 allein Kevision eingelegt. Ohne Einbeziehung der beiden Zinzelstrafen wegen Unterschlagung hätte also die Strafkammer nach Einstellung im Falle He-ED neuerdings nur auf eine Gesamtstrafe erkennen dürfen, die nicht höher war als die frühere, nämlich acht Monate Gefängnis. Das ist allgemein anerkannt. Folgerichtig mußte

sie bei Anwendung des § 79 StGB von dieser höchstzulässigen Gesamtstrafe ausgehen, um sowohl dem Grundgedanken dieser Vorschrift; wie auch dem Verbot der Schlechterstellung gerecht zu werden. Das ist nicht geschehen; denn ohne Anwendung des § 79 StGB hätte der Angeklagte im Höchstfalle acht Monate sowie weitere drei Monate und zwei Wochen, zusammen elf Monate und zwei Wochen Gefängnis zu verbüden brauchen.

Das angefochtene Urteil muß deshalb aufgehoben werden.

Baldus Scharpenseel Dr. Schalscha

Menges Kirchhof