BGH Entscheidung vom 25.02.1960 – 1 StR 384/60

iR 384/60 028

Im NHanen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Elektriker Rolene x iD zus SB: zeuoren an ED 1959 in TED: SR, zur Zeit iri dieser Sache

in Untersuchungshaft, wegen schweren Raubes usa.

hat der 1. Sirafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 18. Oktober 1960, an der teilgenommen haben:

3undesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, 3undesricnter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. „illms Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer ale beisitzende Richter, Iberstaatsanwalt beim 3undesgerichtshof Ep als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter aD als Urkundsbeanter der Geschäftssteile, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Ürteil des Landgerichts Zünchen I vom 25. Februar 1960

im Schuldspruch danin geändert, daß der Beschwerdeführer im Fall Nr. 17 (*"Opel-Kapitän"-Markovski) nur des einfachen Diebstahls im Rückfsil schuldig ist. Aufgenoben wird das Urteil insoweit im Strafausspruch, ferner zur Gesamtstrafe, je mit den Feststellungen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Kechtismittels, an das Landsericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworien.

Von Rechts wegen

Gründe;

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I» ber Angeklagte ist wegen gemeinschafilichen Diebstahls im Rückfall in 30 Fällen und eines gemeinschaftlichen schweren Kückfalldiebstehls (Fall 17), in 27 Fällen in Taveinheit nit Fahren ohne Führerschein, wegen zwei „eiterer Fälle des gemeinschaftlichen schweren Rückfalldiebstahls und wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes (all 34) zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Gefängnis verurteilt worden. Die drei Monate Üübersteigende Untereuchungshaft wurde auf die erkannte Strafe angerechnet,

Il. Hiergegen ricutut sich die Revision des Angeklagten mit der Sacıbeschvwerde. „as Rechtsmittel hat nur teilweise Erfoiz.

III. Speziell sendet sich die Revision nur gegen die Yürdigung des Falles Nr. 34 (S. 17, 32 UA) als (gemeinschaftlichen) schweren Raubes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB. uch den Fesistellungen hatte der Beschwerdeführer Krist nit seinen Tatgenossen BB “nä Ko verabredet, einen Homosexuellen zu berauben. Koggperklärte sicn dem Homosexuellen gegenüber - zum Schein - mit gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlun,sen einverstanden und begab sich nit dem Mann in den Alten Botanischen Gerten, eine Sifentliche Parkanlage .lünchens. X und Eee folgten unauffällig. Der Homosexuelle und Koggpsetizten sich zunächst auf eine an Wege stehende Anlagenbank. Nach kurzer Zeit vegaben sich die beiden in ein unmitielbar hinter der Bank stehendes Gebüsch. Während der “ann sich niederkniete, um homosexuelle Handlungen auszuführen, sprangen XD uni Egg auf sin verabredetes Zeichen Kogges herzu. ZB schlug auf den !ann ein. Ep stieß ihn um. Kogp entriß ihm die Brieftasche. Als der Sberfallene um Hilfe rief, schleifte ihr: Kg auf den Gehweg und versetzte

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ihm noch.:als einen Schlag ins Gesicht, so daß er zu Boden stürzte. Die drei Täter liefen dann weg. Die Beute von

ca. 230.- DK Bargeld teilten sie unter sich. - Bei der rechtlichen ürdigung legt die Strafkammer dar, der Kkaubübderiall sei auf einem öffentlichen Weg begangen worden. "Als die 3 Täter über den Homosexuellen herfielen, um ihn zu berauben, befand sich disser auf dem unnittelbar an

den Parkweg angrenzenden Rasen, der dei Öffentlichen, städtischen Anlagen noch zum Öffentlichen lieg im Sinne

des § 250 Nr. 3 StGB zu rechnen ist (vgl. BGh NJk 56, 18607). Abgesehen davon trug sich der letzte Akt des Jberfalles auf dem Parkweg selbst zu, als nänlich Kg den überfallenen, den er zuvor auf den lieg herausgeschleift hatte, nochmals einen Schlas ins Gesicht gab, so daß er zu Boden stürzte."

Ler ! 250 Abs. I Nr. 3 StGB trägt der Gefährlichkeit ses rrieaensbruchs auf Öffentlichen tegen Rechnung

(BGH Li! Ar. 10 zu § 250 StGB). Hier fand der erste Teil des Raubüberfalls (BGHSt 3, 297, 299/300) zwar auf dem unmittelbar an einen Parkweg angrenzenden Rasen statt

(BGH L4 Nr. 14 zu § 250 StGB = NIW 1956, 1807 Nr. 15); aber in einem dort befindlichen, also doch wohl vor den Blicken der Sffentlichkeit abschirmenden Gebüsch. Es

kann daher, zumal angesichts der Ausführungen der Entscheidung 5GHSt 13, 287 bis 289 zweifelnaft sein, ob

sich sagen ließe, dieser Teilskt sei auf einem Ööffentlichen, also dem allgemeinen Publikumsverkehr dienenden Weg begangen worden (vgl. auch BGE NJW 1960, 1728 Nr. 16). Die rechtliche Würdigung wird aber durch die — nicht ledislich eine nyoothetische Hilfserwägung enthaltende - zsarlezung des Lunäügerichts getragen, da3 sich der "letzte Akt des Jberfalls auf der Parkweg selbst" abgespielt

nat (BGESt 3, 299/350). Erst hiermit wurde der Raubüber-

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fall vollendet, d.h. der um Hilfe rufende Iberrfallene endgültig zum Schweigen gebracht und des Gewahrsans an seiner Briefiasche beraubt (vgl. auch BGHSt 4, 210 £f). Gegen diese Beurteilung läßt sich rechtlich nichts einwenden. i

IV. Die äurch die allgemeine Sachrüge veranlaßte sach-- liche Nachprüfung des Urteils ergibt dagegen in Fall Nr. 17 (S. 13, 31 UA) rechtliche Bedenken; Hier hat der BesSchwerdeführer KÜMB in Anwesenneit seines Tatgenossen Kopp (der in diesem Verfahren nicht wit verurteilt worden ist) eines Nachts das Entlüftungsfenster eines fremden, in einer Straße Zünchens abgestellten "Opel-kaoitän! erbrochen, die Tür geöffnet, und ist dann nach {urzschließen der Zündung mit dem Wagen in B2sleitung Ko in die Gegend von Wasserburg gefahren. Des Fahrzeug

wurde später in Vaterstetten wieder gefunden. Aus dem agen eigneten sich KB und Ko Papiere, eine Sontenorille und Rauchwnaren an. Sie hatten bereits bei Aufbrechen des Fahrzeugs den Yersatz, sich etwa im Wagen befindliche, für sie brauchbare Gegenstände anzueignen (S. 13 UA). Auf Grund dessen hat der Tatricnter in diesen Fall - in Wateinheit mit einem Vergehen gegen § 24 Abs. 1 ur, 1 £tVG -— schweren gemeinschaftlichen Rückfalldiebetahl - Diebstanl aus einem umschlossenen Raun; ) 243 Abs. 1 ür. 2 SiGB - angenommen.

Die Annahme von schwerem Diebstahl läßt sich jedoch in diesen Fall rschtlich nicht halten. Der § 243 Abs. 1 Ur. 2 StGB, der hier allein in Betracht gezogen werden könnte, setzt voraus, daß aus einem umschlossenen Raum mittels Einpruchs gestohlen wird. Der Angeklagte hat aber den Kraftragen, also den umschlossenen Raum selbst, gestohlen. Dies war einfacher Diebstahl. Des gewaltsame

Öffnen des Entlüftungsfensiers, das hier nicht unter den Voraussetzungen ües § 243 Abs. 1 Nr. % StGB geschah, änderte daran nichts (BGH Kid 1952, 1184 Nr. 21). Mit der Wegnahme des Wagens war auch sein Inhalt gestohlen (BGHSt 5, 205 bis 207). Das spätere Ansichbringen der im Wagen liegenden Gegenstände machte die Tat nicht zum schweren Diebstahl im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Martin, IM

Nr. 1 zu § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB). Unerheblich ist, daß der Angeklagte schon beim Aufbrechen des Kraftwagens den Vorsatz hatte, sich etwa darin befindliche Gegenstände, soweit sie brauchbar sein sollten, anzueignen. Dieses Vorheben könnte nicht die erforderliche tatbestandsmäßige Feststellung ersstzen, daß die Gegenstände mittels Zinbruchs aus dem verschlossenen Wagen gestorlen wurden.

Der Stralkammer hat offenbar die von Schönke/Schröder (9. Aufl., Anm. IV c, S. 381) angeführte Entscheidung des 5. ütrafisenats des Bundesgerichtsnofs 5 StR 297/56 v. 14. September 1956 (Dallinger, MDR 1957, 15) vorgeschwebt. sort war aber der Vorsatz des Täters darauf gerichtet gewesen, falls die Inbetriebnahme des Fanrzeugs nicht selingen sollte, zumindest aus dem erbrochenen Wagen Sachen zu entwenden. Dies h=zt der Angeklagte in jenem Fell denn auch getan, als er es nicht fertig brachte, den jagen in Gang zu bringen. So war aber die Sachlage vorliegend nicht gestalter. Hier sind ja den Tätern das Inbetricbsetzen und die Wegnahme des ganzen Wagens selungen.

weitere tatsächliche Erörterungen kommen nicht in Betracht. Der Schuldspruch ist deher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin zu Ändern, daß der Beschwerdeführer im Fall Nr. 17 - in Tateinheit mit einen vergehen gegen § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG - nur des einfachen Yiebstahls im Rückfall schuldig ist. Lieses höchst unbefriedigende Ergebnis ist eine Folge der kasuistischen

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Regelung des Gesstzes (BGHSt 5, 207), die aber, solange sie besteht, beachtet werden muß (Art. 102 Abs. 2 Gü)> 2

Mit Rücksicht auf die Änderung des Schuläspruchs ist das Urteil insoweit im Siraiausspruck, ferner zur Gesamtstrafe, je mit den jestsiellungen, aufzuheben. - Die Jugendkammer hat ausdrücklich nur das Nichteingreiren des § 105 Abs, l ür. 1 JGG erörtert (5. 34, 35 UA). Daß es sich bei den abgeurteilten Taten auch nicht um Jugendverfehlungen in Sinne des § 105 Abs.1 Nr. 2 JGG handelte, lag auf der Hand. aucn die Revision macht das nicht geltend.

Die Zinsatzstrefe - für den schweren Raub -— und die übrisen Zinzelstrafen (S. 25 UA) konnten bestehen bleiben,

Die weitergehende Revision ist zu verwerlen.

Der Tatrichter hat nun über die Anrechnung der bisnerigen und der weiteren Untersuchungshaft zu befinden.

Dr, Feetz Seibert „illns Hübner Fischer