BGH Entscheidung vom 19.02.1960 – 4 StR 590/59

4_StR 590/59 2160 045

ImNamen des Volkes In der Strafsache gegen

den Maler und Anstreicher Erich F CB zus DEE;

dort geboren au iM: ED EB: :.2t. in anderer Sache in Strafhaft,

wegen schweren Diebstahls i.R.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Nartin Bundesrichter Prof.Dr. Lang-Hinrichsen

Bundesrichter Dr, Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr.Dr. EM vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für üecht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 24, September 1959 wird verworfen. Der Urteilsspruch wird jedoch wic folgt ergänzt: Die in der Sache Kla 5/58 (Staatsanwaltschaft Dortmund) erlittence Untersuchungshaft und verbüßte Strafhaft werden dem Angeklagten auf die erkannte Gesamtstrafe angerechnet.

sr trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Ler Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Diebstahls im Rückfall unter äinbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Dortmund vom 2, Juli 1958 (5 Kls 5/58 Staatsanwaltschaft Dortmund) gegen ihn erkannten Strafe zu einer vesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Das Landgericht hat ferner die Sicherungsverwahrung des Angeklagten angeordnet und ihm die bürgerlichen ährenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Sie bleibt ohne Erfolg.

l., Lie Verfahrensrige,

l. Die Revision behauptet, der als Zeuge vernommene bühnenmeister Hoi» habe, nachdem er in der Hauptverhandlung vernommen worden sei, der Anhörung mehrerer Zeugen beigewohnt, bevor er, wie vorgesehen gewesen, weiterhin gehört worden sei und nunmehr den Angeklagten belastet nabe. In diesem Verfahren erblickt der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen § 58 Abs. 1 StPO.

Dieser Revisionsangriff schlägt fehl. § 58 Abs. 1 St?O

ist nach ständiger Rechtsprechung eine Ordnungsvorschrift,

auf deren Verietzung die Revision nicht gestützt werden kann. Im übrigen widerspricht das beanstandete Verfahren nicht dem Gesetz. § 58 Abs. 2 StPO gestattet die Gegenüberstellung uchrverer Zeusen, sei es im Vorverfahren, sei es in der Hauptverhandlung. Der mit ihr verfolgte Zweck, eine weitere Aufklärung zu erreichen, kann unter ähnlichen Umständen dadurch erreicht

werden, daß man einen mit seiner Aussage zugunsten des Angeklagten zurückhaltenden Zeugen erneut vernimnt, nachden er

dic Bekundungen anderer Zeugen mitangehört hat. So ist es,

wie sich aus den Gründen des angefochtenen Urteils (UA S. 15) ergibt, hier geschehen. Das Lanägericht hätte freilich die nach Vernehmung HoiB gehörten Zeugen ihre Aussage auch in Abvesenheit Dogikum machen lassen und Hoi danach ihre Bekundungen vorhalten können. Ob es aber so oder anders verfuhr, stand in seinem äörmessen. Ein Mißbrauch dieses Ermessens ist nicht ersichtlich. Taß die späteren Aussagen des Zeugen HoaB dien Angeklagten mehr belasteten als seine anfänglichen Bekundungen, ist ein Umstand, der nicht gegen das gehandhabte Verfahren spricht. Daß HailB seine Aussagen denen der anderen Zeugen angepaßt hat, war bei der Beweiswürdigung zu werten, wie es im angefochtenen Urteil auch geschehen ist (UA S. 15).

2. Die Revision beanstandet, daß die Strafkauner die vom Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung beantragte Vernehmung des Eisenrevisors StB als Zeugen zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt hat, St sei nicht erreichbar.

Auch dieser Revisionsangriff ist unbegründet.

Nach 5 244 Abs. 2 StPO hat das Gericht alles zur Aufklärung des Sachverhalts Erforderliche zu tun. Die Ablehnung eine Beweisamtrags wegen Unerreichbarkeit benannter Zeugen (§ 244 Abs, 3 StPO) rechtfertigt sich daher nur dann, wenn alle der Bedeutung des Zeugen entsprechende Bemühungen des Gerichts zu dessen Beibringung ohne Erfolg geblieben sind und auch für die Zukunft keine begründete Aussicht besteht, daß der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (RG HRR 1934 Nr. 1426; 1957 Nr. 1483; 1938 Nr. 790)»

Lies ist im vorliegenden Falle geschehen. Dazu sei zunächst bemerkt:

"Eine Schlüsselfigur des Verfahrens", wie die Revision vorbringt, stellte St ersichtlich nicht dar. Wohl gehörte er zu dem Personenkreis, der sich ebenso wie der Angeklagte nach dem diesem zur Last gelegten Einbruchsdiebstahl in der Gaststätte "Tin" in Vu in Erfrischungsraum auf dem Bahnsteig 3 des Di Hauptbahnhofs aufgehalten hatte, nach den ersten Angaben des Angeklagten vor der Polizei an einen Nebentisch (El. 12 R GA). Bei seiner ersten richterlichen Vernehmung hat der Angeklagte sich auf StB als Zeugen nicht berufen (Bl. 17 HA) und bei der zeitlich späteren zweiten nolizeilichen Vernohmung angegeben, er habe nit Hoi und einigen weiteren Männern, die ihm lediglich vom Ansehen her gut bekannt gewesen seien, im Erfrischungsraum zusammengesessen (Bl. 38 HA). Srst der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung vom 6. Juli 1959 gebeten, auch StB darüber als Zeugen zu vernehmen, daß der Angeklagte in der Nacht vou 18. zum 19. Januar 1958 lediglich eine Flasche Doornkaat und weder Zigarrenkisten noch einen mit Groschen im Werte von etwa 25,-—- DM gefüllten Perlonbeutel mit sich geführt habe. Als die Strafkanmer den von der Revision beanstandeten Beschluß verkündete, hatte sie bereits Nassenburs als Zeugen gehört und ebenso diejenigen Zeugen, die dessen Aussage nach ihrer Ansicht stützten. Daraus hat das Landgericht nach den Gründen des angefochtenen Urteils die Überzeugung gewonnen, daß entgegn der Einlassung des Angeklagten dieser mehrere Flaschen Toornkaat, eine Zigarrenkiste, Schokolade und einen £unststoffbeutel mit mindestens 25,-- DM in üroschen im Erfrischungsraum bei sich gehabt nat, die aus dem Einbruchsdiebstahl in der "Deiiikke ' herrührten. Hinzu tritt u.a. die durch die Vernehmung des Sattlers SB z;ewonnene Überzeugung des Landgerichts, der Ange-

klagte habe diesem gegenüber den Einbruchsdiebstahl in der "DEE zugestanden. Danach wird ersichtlich, daß Stobbe als Zeuge die ihm vom Beschwerdeführer zugedachte Bedeutung nicht besaß, sondern daß er vielmehr nur als einer i von den mehreren Zeugen in frage kam, dessen Aussage gegebenen-| falls gegenüber den bereits vorliegenden Bekundungen abzuwäxen | gewesen wäre,

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Unter Berücksichtigung dessen sind die im folgenden wiedergegebenen Bemühungen der Strafkamner um Beibringung des Zeugen StB zu bewerten: ®

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Gemäß dem in der Hauptverhandlung vom 6. Juli 1959 verkün- | deten Beschluß der Strafkammer (Bl. 102 HA) hat die Staatsanwaltschaft die Kriminalpolizei in DB ersucht, den Eisen- | revisor St@WW, dessen Anschrift der Verteidiger des Angeklagten im Beweisamtrag (Bl. 100 HA) mit Tp-HeiuEEED, “EiD-EEE Straße WM angegeven hatte, zu ermitteln (Bl. 109 HA). Am 8. August 1959 berichtete die Kriminalpolizei, daß ihr das nicht geglückt sei. St wonne nicht in der Kim Straße MB. Die dort angetroffene geschiedene Ehefrau St@@B's habe erklärt, daß sie StB 's Aufenthaltsort wegen ihrer Unterhaltsklage gegen ihn selbst gern wissen möchte, ihn aber nicht kenne. Auch in Dee, Do@ilBstraße WE wohne StB nicht, obwohl er noch unter dieser Anschrift angemeldet | sei (Bl. 110 HA). In dem deraufhin anberaunten Hauptverhandlungstermin von 14. September 1959 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, zwei ihm namentlich bisher nicht bekannt gewesene Zeugen zu laden. Die Strafkamner beschloß, daß diese Zeugen zur Hauptverhandlung am 17. September 1959 durch die taatsanwaltschaft ermittelt und geladen werden unä durch diese . Zeugen weitere als Zeugen für den Vorfall im Gastraum Baaunsteiß ! 3 in Betracht kommende Beteiligte, zu denen auch Ste zehört®:

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ermittelt und gegebenenfalls als Zeugen geladen werden soilten (Bl. 143, 144 HA). In der Hauptverhandlung vom 17. Septenber 1959 beantragte der Verteidiger des Angeklasten, neben zwei anderen Zeugen den £Eisenrevisor Stobbe ausfindig zu machen, der sich nach Angabe des Zeugen Hop in Di zufzalte. Nuch der Sitzungsniederschrift entsprach die Strafkammer diesem Antrag unter Unterbrechung der Hauptverhandlung bis zum

24. Septenber 1959 und ersuchte die Staatsanwaltschaft, die laäungsfähige Anschrift aller im Beweisamtrag des Verteidigers des Angeklagten enthaltenen Zeugen durch den Kommissar Ste®&- EB zu ermitteln und die Zeugen zu laden (Bl. 147, 151 HA). Die Staatsanwaltschaft ersuchte die Kriminalpolizei in Tip u.a. in Bezug auf St@WB, dessen Aufenthalt im Benehmen mit Ho zu erforschen. Sie wies dabei darauf hin, daß St eich in Di aufhalten solle und vielleicht beim Pferderennen in DB "an Sonntag" ermittelt werden könne (Bl.

152 HA). Die Kriminakolizei berichtete daraufhin am 23. September 1959, StB halte sich anscheinend in Di auf. Seine genaue Anschrift sei jedoch nicht zu erfahren gewesen.

„vr sei, wie Hol angegeben habe, mit ihm am 20. September 1959 auf der ?ferderennbahn in UM zusaumen gewesen und habe ihm zugesagt, zur Hauptverhandlung am 24. September 1959 zu kommen, Außerdem habe die Kriminalpolizei erfahren, daß StB bei dem "heute" in Tin stattfindenden ?Pferäerennen als Besucher anwesend sein solle. Deshalb sei der Sachbearbeiter für die bezeichnete Rennbahn gebeten worden, nach dem dort bekannten Stobbe auszuschauen und ihn gegebenen-Talls zur Hauptverhandlung zu laden. Die Kriminapolizei in DUB Habe aber mitgeteilt, StB sei auf der Rennbahn nicht angetroffen worden. Wie in Erfahrung gebracht, habe St» nicht das Rennen in DieP-: rB, soniern das ir Migmmgn iD Vesucht (51. 153 d.A.). Nach der Niederschrift über die Hauptverhandlung vom 24. September 1959 hat die Strafkanner in

ihr den Antrag des Verteidigers des Angeklagten auf Vernehmung |

St@WB's als Zeugen unter Hinweis auf die vergeblichen Bemühungen, ihn zu laden, mit der Begründung abgelehnt, daß das Beweismittel sich als unerreichbar erwiesen habe (Bl. 163 HA),

Der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht, daß Stobbe nicht unerreichbar im Sinne von } 244 Abs. 3 Satz 2 St?O ge-

wesen sei, vermag der Senat danach nicht zu folgen. |

Nach den erfolglosen Bemühungen der Kriminalpolizei, }

StB s genaue Anschrift in den infrage kommenden Großst&äten DB und DUB zu eruitteln, konnte die Strafkammer

davon ausgehen, daß in absehbarer Zeit auf ein anderes Ermitt- | lungsergebnis nicht zu rechnen sei, zumal es StB nach üen »rgebnis der Ermittlungen mit seiner Meldepflicht nicht genau nehm, anscheinend auch wegen der Unterhaltsklage seiner Eheo-

frau seinen Aufenthaltsort zu verheimlichen suchte und, wie H

aus der nicht befolgten Zusage StB’: Hei zezerüber;

zur Hauptverhandlung zu kommen zu schließen, nicht bereit zu :

sein schien, freiwillig als Zeuge im Verfahren gegen den Angeklasten zu erscheinen. Pflegte St, worauf der Beschwerdeführer besonders hinweist, Pferderennen im Industriegebiet zu besuchen, so konnte die Strafkammer arnehmen, daß es ungewiß sei, welchem von den mehreren Pferderennen im Industriegebiet®) StB beiwohnen werde und ob er dabei ermittelt werden würde. Sollte es aber gelingen, ihn auf einem der Pferderennen zu ermitteln, so würde es auch in diesem Falle fraglich sein, ob er einer Aufforderung, als Zeuge zur Hauptverhandlung zu kommelh folgen würde. All dies vermochte die Strafkammer als Umstände nicht nur vorübergehender Natur anzusehen, die St@D's Beibringung als Zeuge auf nicht übersehbare Dauer entgegenstehen konnten und daher die rechtliche Annahme des Landgerichts recht! fertigen, daß das Beweismittel unerreichbar im Sinne von § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO sei.

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II. Lie Sachrüge.

Ilie Darlegungen der Strafkammer lassen keinen Kechtsfehler zum Nachteil des Anseklagten erkennen.

l. Der Angriff des Beschwerdeführers auf die Beweiswürdigung der Strafkammer, auch soweit es sich um die Auswertung der Aussage des Zeugen HoilB handelt, ist unzulässig. Dic Beweiswürdigung des Landgerichts ist frei von Verstößen gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze. Ler Schluß der Strafkanner, der Angeklagte sei allein eingebrochen und habe, wenngleich leberkrank, die schwere Beute allein beiseitegeschafft, ist möglich. Das Landgericht brauchte im angefochtenen Urteil - entgegen der Ansicht der Kevision — auch nicht zu erörtern, ob der Angeklagte nur als Hehler oder tehilfe in Frage komme. Der Angeklagte hatte seine Täterschaft dem Zeugen SB segenüber eingestanden (UA S. 12, 22). Nach alledem ist das xevisions gericht an die Feststellungen des angefochtenen Urteils gebunden.

2. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht reichen die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen für die Verurteilung des Angeklagten wegen Einbruchsdiebstahls aus, &s trifit offensichtlich nicht zu, daß sich die Strufkaumner insoweit nur formelhafter Wendungen bedient hätte (vgl. Ua S. 8, 9). Weiterer Erörterungen dazu bedarf es daher nicht.

3. Die Strafkammer hat den Angeklagten in ihrem Urteil vom 2. Juli 1958 (5 KLs 5/58 StA Dortmund) des schweren Diebstahls im Rückfall schuldig befunden, den Angeklagten aber nicht als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher bestraft, weil es sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bei dieser im April 1958 begangenen Tat um "die aus dem Augenblick geborene Ausnutzung einer sich bietenden günstigen Gelegenheit" handelte (5 Kis 5/56 UA S. 10). Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen

Ansicht konnte die Strafkammer dennoch bei der im jetzigen Ver fahren abzuurteilenden früheren Tat des Angeklagten ohne Recht,- irrtum die Voraussetzungen für die Anwendung von } 20 a StGB bejahen und auf den Hang des Angeklagten zur Begehung von Diebstählen mit daraus schließen, daß der Angeklagte der Versuchung, im April 1958 bei sich bietender günstiger Gelegenheit zu stehlen, erlegen war, obwohl -— wie ihm bekannt — zu dieser Zeit bereits srmittlungen wegen der den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden Tat liefen, Daß durch die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher Rt im angefochtenen Erkenntnis das rechtskräftige Urteil der Strafkammer vom 2. Juli 1958 (5 KLs 5/58) in unzulässiger Weise "revidiert" worden sei, ist eine rechtsirrige Ansicht des Beschwerdeführers.

Seine Revision war danach zu verwerfen.

Da aber in den uwründen des angefochtenen Urteils zum Ausdruck kommt, daß auf die gebildete vesamtstrafe die in der Sache 5 KLs 5/58 (StA Dortmund) erlittene Untersuchungshaft und verbüßte Strafhaft anzurechnen sind (VA S. 30), der Urteils»

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spruch des angefochtenen Erkentnisses dagegen darüber nichts enthält, war dieser entsprechend zu ergänzen.

Rotberg Krunme Martin

Lang-Hinrichsen Flitner