BGH Urteil vom 20.09.1966 – 5 StR 368/66

5_StR_368/66

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Horst-Jürgen Dem , ohne festen Wohnsitz,

geboren am uEEEEEEEe 1952 ir Tees,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges i.R.

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 20.September 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarsteädt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt

. Bundesrichter Siemer ‘ Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Staatsanwalt EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE aus zei

als Verteidiger,

Justigangestellte en

als Urkundsbeamtin der.Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

.. Auf.die Revision des Angeklagten wird das Urteil ‚, des Landgerichts in Hamburg vom 11.Januar..1966 ' nit den Feststellungen aufgehoben,

’ uw soweit der Angeklagte in den Fällen. a.

Bee Redic-Egip, Reh, L' A KB verurteilt. worden ist, im Schuldspruch,

© 2, in-allen Strafaussprüchen.; - Die weitergehende Revision wird verworfen. .

Im Umfang der Aufhebung wirad die Sache. an eine

andere Strafkammer des Landgerichts Hamburg

: ‚zurückverwiesen, die auch über die Kosten des’ ‚ Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in acht Fällen zu einer Zuchthausstrafe und zu acht Geldstrafen verurteilt.

Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel ist zum großen Teil begründet. nn

j 1. Zur Verfahrensrüge

Das Landgericht hat die Erklärung des Angeklagten, er verzichte nicht "auf den Zeugen CB zum Beweise dafür, daß dieser" ihm (dem Amgeklagten) tgeit dem 1.März 1963 bis wahrscheinlich einschließlich November 1963 monatlich 1.500 DM als Spesen ausbezahlt hat" (Bd.IV B1.620 ä.A.), als förmlichen Beweisamtrag behandelt. Daß das Landgericht diesen Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt hat, der Zeuge CM sei unerreichbar (BaA.IV B1.656,658 d.A.), rügt die Revision allerdings mit Recht. Die Tatsache, daß der im Ausland, nämlich in Italien, geladene Zeuge zu der Hauptverhandlung nicht erschien, begründete noch nicht die Annahme, er sei unerreichbar. Ein Zeuge ist vielmehr nur dann unerreichbar im Sinne des § 244 Abs.3 StPO, wenn er auch nicht im Wege:der Rechtshilfe vernommen ‚werden kann (vel. BGH- GA 1954,222). Da der Zeuge laut Auskunft von Interpol vom 4.0ktober 1965. sich bis 5.November 1965 im Gefängnis in Mailand in Haft befand (Bd.III B1.522 d.A.), war es nicht ausgeschlossen, daß in der genannten Straf- - anstalt die Entlassungsanschrift des Zeugen ermittelt, er dort geladen und zum mindesten im Wege der Rechtshilfe

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vernommen werden konnte.: Als-unerreichbar durfte das Landgericht ihn erst ansehen, wenn alle der Bedeutung

des Zeugen entsprechenden Bemühungen zu dessen Beibringung ohne Erfolg geblieben waren und auch für die Zukunft keine begründete Aussicht bestand, daß der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (vgl. die nicht veröffentlichte | Entscheidung BGH 4 StR 590/59 vom 19.Februar 1960 im Anschl. an RG HRR 1934,1426; 1937,1483; 1938,790). An solchen Bemühungen hat es das Lanägericht fehlen lassen. .

. Dieser Mangel rechtfertigt die Revision zum großen Teil. Da bei ordnungsmäßigen Verfahren möglicherweise "ser Zeuge hätte vernommen werden und seine Aussage sich "zugunsten des Angeklagten hätte auswirken können, läßt sich nicht ausschließen, daß das Urteil auf dem Verfahrensfehler. beruht (§ 337 Abs. 1 StPO).

" Auszunehmen sind hierbei jedoch die Fälle Janson und Seharnweber. (UA S.14-16). Das Landgericht geht davon aus, "daß, "ehtsprechend der Behauptung des Angeklagten, eine anfängliche Zahlung der mohatlichen Spesen .:. erfolgt ist" (UA S.28). Es kommt äber auf ürund seiner Feststellungen trotzdem zu der Feststellung, daß der Angeklagte bei Abschluß der in diese Zeit fallenden Geschäfte vom 23, März 1963 zum Nachteil des Rundfunkgeschäfts JiEut> (va Ss, 14) und vom 3.April 1963 zum Nachteil ‘des Tankstellenverwalters 0) (UA S.15) in betrügerischer Absicht handelte. Insoweit beruht daher das Urteil nicht auf dem gerügten Mangel. . ”

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2, Zur Sachrüge

‚In den Fallen und I) führt ‚auch die Sachrüge nicht, zum Erfolg.

a) In Falle TEE (U. S.14, 21 £.) stellt das Landgericht, ohne dabei die Eigenschaft des Angeklagten als Angestellten der Firma Ce zu bezweifeln, fest, daß er selbst nicht behauptet hat, schon bei den Kaufverhandlungen die Möglichkeit einer Bezahlung durch Conti ins Auge gefaßt zu haben. Andererseits stellt es nicht fest, daß es ' sich bei dem Brief des CE um cine "Gefälligkeit" ‚gehandelt habe, hält dies vielmehr nur für nicht aus- "geschlossen und läßt die Entscheidung darüber dahingestellt,

weil es darauf nicht ankommt. Denn der Angeklagte hat nach

der Überzeugung des. Landgerichts bei Vertragsabschluß an eine Bezahlung auf diesem Wege nicht gedacht. Das Land-

', gericht hat aus den Täuschungshandlungen bei Vertrags- ‚abschluß, die es als "massiv": bezeichnet, darauf

geschlossen, daß der Angeklagte auch selbst nicht den

. Kaufpreis bezahlen wollte. Dieser Schluß ist denkgesetzlich möglich und aus rechtlichen Gründen nicht zu . beanstanden.

8) Auch in Fall See (UA S. 15,23) ist das Landgericht davon überzeugt,. daß der Angeklagte beim Bezug des Benzins weder damit rechnete, Cm werde die - Rechnung bezahlen, noch selbst den Willen hatte, sie zu begleichen. Das schließt es aus seinem Verhalten gegenüber Scharnweber nach der Tat. Auch diese Schlußfolgerung | unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.

Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge läßt insoweit eberfalls keine Rechtsfehler erkennen.

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Die Revision hat daher keinen Erfolg, soweit sie sich in den Fällen Te und Sci scesen den Schuldspruch wendet, Im Strafausspruch kann dagegen das Urteil auch in diesen Fällen nicht bestehenbleiben, da insoweit die Aufhebung des Urteils in den anderen Fällen möglicherweise die Höhe der Strafen beeinflußt.

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revision

in vollem Umfange zu verwerfen.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Kersting