BGH Entscheidung vom 19.02.1960 – 4 StR 511/59

2160 059.

In VDamen des Volkes

In der Sötrafsache gegen

1.) den Kreissekretär Werner Franz 5 EB aus GEB, "anikreis A; dort geboren on @. iD EB,

2.) den Kreissekretär Horst Johannes Carl E Ce au: AU , geboren am. U ED in rm,

wegen Untreue u. 2%.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der 5öitzung vom 19. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Prof, Dr. Lang-Hinrichsen

Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt EB in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

AU[ die Revisionen der Angeklagten sep und © wird das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 25. Juli 1959 mit den Feststellungen aufgehoben

a) bei See, soweit er der fortgesetzten schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue (III 1 und IV 1 der Urteilsgründe),

b) bei ED, soweit er der schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue in drei Fällen (III 3 und 4 der Urteilsgründe) schuldig gesprochen worden ist;

c) ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der kechtsmittel,

an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehendenftevisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

- 2.

Das Landgericht hat unter Freisprechung von weiteren Anklagepunktern verurteilt:

a) den Angeklagten SW wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue (III 1 und IV 1 der Urteilsgründe), wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen (II 1 und 2), wegen fortgesetzter Untreue in zwei Fällen (II 3/4 und III 2), wegen Untreue in drei Fällen (IV 2) unä wegen schwerer passiver Bestechung in einem Falle (V 1 ) zur Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis und zu Geldstrafen von insgesamt 700 DM;

b) den Angeklagten TEEN wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue in drei Fällen (II 3 und 4 der Urteilsgründe), wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in einem Fall (II 2) und wegen Untreue in zwei Fällen (II 4 und III 6) zur Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen von insgesamt 160 DM,

Beide Angeklagten haben gegen ihre Verurteilung Revision eingelegt, TBEEEEB in vollen Umfang, Se nur hinsichtlich der Verurteilung wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzier Untreue und wegen schwerer passiver Bestechung. SB rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts, SEND nur die Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel haben teilweise Erfolg.

As Revision des Angeklagten Sg

I. Die -— unbegründete - Verfahrensrüge der Nichterschöpfung des Zröffnungsbeschlusses in den zu einer Fortsetzungstat zusammengefaßten Fällen der unbefugten zntgegennahme und Zueignung von Jagädschein- und Paßgebühren

f2I 1 und IV ider Urteilsgrünae) braucht nicht rörtert zu werden, weil das Urteil insoweit auf die Sachrüge hin aufzuheben ist (nachstehend II 2).

-i

il. Sachbeschwerde

1.) Der Schuldspruch wegen schwerer Bestechlichkeit (V 1 der Urteilsgründe) läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

Entgegen der Behauptung der Revision hat das Landgericht (5. 38 UA) ausdrücklich festgestellt, SCEEEED sei in dem Dienstzimmer des Angeklagten erschienen und habe ihm eine Flasche Steinhäger und eine Packung mit mindestens 20 Zigaretten überbracht, die der Angeklagte dann zusammen mit einigen kollegen "verzehrt!" habe. Auch zur inneren Tatseite reichen die Feststellungen aus. Darnach beschenkte Fi den Angeklagten, um sich ihm gegenüber für die dienstpflichtwidrige Ausstellung des Jagdscheins erkenntlich zu zeigen und sich das Wohlwollen des Angeklagten für künftige Verlängerungen des Jagädscheins zu erhalten (5. 39 UA). Der Beschwerdeführer war sich dieses Zusammenhangs zwischen Geschenk und Dienstpflichtverletzung auch bewußt. Den Darlegungen des Landgerichts (S. 39/40 UA) ist zu entnehmen, daß es diese Frage besonders geprüft und auf Grund rechtsirrtumsfreier Beweiswürdigung bejaht hat.

2.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue kann dagegen nicht bestehenbleiben. Das Landgericht hat in diesen Schuldspruch eine Vielzahl von Fällen der unbefugten Entgegennahne

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und Zueignung von Jagdscheingebühren sowie von Gebühren für Reisepässe und Kinderausweise einbezogen (III 1 und iV 1 der Urteilsgründe).

a) Hierzu ist im angefochtenen Urteil (S. 14 [f, 26 ff) festgestellt, daß der Angeklagte in keinem Falle zur Annahme der Gebührenbeträge befugt war. Diese waren vielmehr für die Jagdscheine ausschließlich bei der Kreiskommunalkasse einzuzahlen, zunächst gegen Ausstellung einer Quittung, später (ab 1. November 1953) gegen Aushändigung einer Gebührenmarke, die der Jagäscheinbewerber dem Angeklagten zu überbringen hatte. Dieser sollte die Gebührenmarke in den Jagdschein einkleben und mit dem Dienststempel entwerten; außerdem sollte er jede Gebühr in eine "Jagdschein-Gebührenliste" eintragen und die "Tummer dieser Liste auf dem Jagädschein vermerken. Unter Verstoß gegen diese Regelung zog der Angeklagte seit April 1952 in insgesamt 156 Fällen selbst die Jagdscheingebühren ein und verwendete die gezahlten Beträge für sich, wobei er auf folgende Weise vorging: Entweder ließ er sich die Gebühr in seinem Dienstzimmer bar bezahlen und "eignete sich den empfangenen Geldbetrag zu", ohne die Zahlung in der Gebührenliste zu vermerken, oder er ließ den Jagdscheinbewerber bei der Kreiskasse, eine Gebührennarke lösen, klebte sie aber nicht in den Jagädschein ein, sondern legte sie zurück, verkaufte sie später an einen anderen Jagdscheinbewerber und behielt den von diesem bezahlten Betrag für sich, wobei er die im Urteil (Ss. 15) geschilderten Talschbuchungen vornahm.

Die Gebühren für Reisepässe und Kinderausweise waren zunächst bei einer besonderen Kasse des Paßamtes und später (ab 1. November 1953) bei der Kreiskasse gegen Aushändigung einer Gebührenmarke zu entrichten, die der

angexlagte in den Reisepaß oder Kinderausweis einzukieben und durch Aufdrücken des Dienststempels zu entwerten hatte. Den impfang der Gebührenmarke sollte er in eine "Paß-Gebührenliste" eintragen und außerdem auf einer Karteikarte vermerken. Seit dem d. Oktober 1952 eignete er sich in insgesamt 200 Fällen Gebührenbeträge der genannten Art zu, wobei er in ähnlicher Meise vorging wie bei den Jagdscheingebühren.

b) Mit Recht nahm das Landgericht an, daß sich der Angeklagte durch das geschilderte Verhalten der Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil einer öffentiichen Kasse schuldig gemacht hat, Insoweit greift auch die xevision das Urteil nicht näher an. ‘as den Vorwurf der Amtsunterschlagung angeht, so wendet sie sich nur gegen die Anwendung des § 351 _ StGB. Eines Eingehens auf ihre Bedenken bedarf es nicht, weil äie festgestellten Verfehlungen des Angeklagten überhaupt nicht als Antsunterschlagung zu verten sind.

“ie der Große Senat für Strafsachen in dem Beschluß G35St 1/59 vom 7. Dezember 1959 und vordem wiederholt die Einzelsenate des Bundesgerichtshofs ausgesprochen haben, begeht ein Beamter, der sich die Verfügungsgewalt über fremde bewegliche Sachen durch die Vorspiegelung verschafft, die Sachen in amtlicher Eigenschaft in Zmpfang zu nehmen, während er sie in Wirklichkeit für sich behalten und zum eigenen Nutzen verwerten will, Betrug, nicht Amtsunterschlagung; eine solche kann weder in Jer ärlangung noch in der späteren Verwertung der Sache gesehen werden. Der dem erwähnten Beschluß des Großen Senats für Strafsachen zugrunde liegende Sachverhalt liegt dem vom Landgericht im gegenwärtigen Fall festgestellten hinsichtlich der rechtlichtn Betrachtung gleich: Dort hatte ein Gemeindebeanmter Gebihren, die einer bestimmten Kasse zu überweisen waren, persönlich eingezogen und das Geld für sich verbraucht.

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Darnach hat sich der Beschwerdeführer durch die von der Absicht des Wigenverbrauchs getragene unbefugte untgegennahme der Gebührenbeträge, soweit die Zahlenden gutgläubig waren, des Betrugs schuldig gemacht und sich schon hierdurch die Gelder "zugeeignet". Seine Täuschungshandlung bestand darin, daß er den Jagdschein- unä Pa3- bewerbern -— ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten -— der Yahrheit zuwider vorgab, zur Annahme der Gebührenbeträge befugt zu sein und diese ordnungsgemäß abzuführen. Durch diese Täuschungshandlung bekundete er bereits den Willen, die Gebührenbeträge für sich zu behalten und sie seiner persönlichen Verfügungsgewalt zu unterwerfen. Durch die so erschlichene Überlassung der Gelder - nicht erst durch deren Verbrauch - hat er sich die Beträge auch tatsächlich "zugeeignet". Für eine Amtsunterschlagung ist daher kein Raum. Weder die Erlangung der Verfügungsgewalt noch spätere Äußerungen des Herrschaftswillens über die Sachen, insbesondere deren Verwertung, sind tatbestandlich als Zueißnung im Sinne des § 246 oder des § 350 StGB anzusehen; sie stellen nur eine Ausnutzung der schon in anderer Weise strafbar begründeten eigentümerähnlichen Stellung dar. |

c) Die fehlerhafte rechtliche Würdigung zwingt zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in den Fällen III 1 und iV 1 der Urteilsgründe. Die Aufhebung erfaßt wegen des Verhältnisses von Tateinheit notwendig auch die Verurteilung wegen fortgesetzter Untreue. Da das Revisionsgericht wegen der Verfahrensvorschrift des § 265 StPO gehindert ist, den Schuldspruch selbst zu ändern, in tatsächlicher Hinsicht übrigens auch noch die Fragen der Gut- oder Bösgläubigkeit der Gebührenschuldner und die Person des Geschädigten zu klären sind, muß die Sache insoweit an das Land-

—— nn.

gericht zurückverwiesen werden. Mit Ger Teilaufhetbung

des Urteils wird auch der Gesamtstrafe die Grundlage entzogen; auch sie ist daher aufzuheben. Dagegen kann die im Falle V 1 (oben II 1) ausgesprochene EZinzelstrafe bestehenbleiben, weil deren Höhe ausweislich der Strafzumessungsgründe von der rechtsfehlerhaften Verurteilung des Angeklagten in den Fällen III 1 / IV 1 nicht beeinflußt ist.

in der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht auch die Frage des Fortsetzungszusammenhangs zwischen den Fällen der unbefugten Zinziehung von Jagdscheingebühren und den Fällen der unbefugten Entgegennahme von Paßgebühren nochmals zu prüfen haben. &s fällt auf, daß der Angeklagte Jagdscheingebühren schon ab April 1952, Paßgebühren aber erst ab Oktober 1952 entgegengenommen hat. Bei dieser Sachlage ist zweifelhaft, ob er schon bei der ersten Zueignung einer Jagdscheingebühr den Willen hatte, sich auch Paßgebühren zuzueignen, wie es ein alle Verfahlungen umfassender Gesamtvorsatz erfordern würde (vgl. BGHSt 1, 313, 315; BGH IM Nr. & Vorbem. zu § 151 StPO).

„)

Bei der Bemessung der Einzelstrafe für den nun » wahrscheinlich anzunehmenden (fortgesetzten) Betrug in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue und bei der lestsetzung der neuen Gesamtstrafe ist das Landgericht nicht gehindert, die Verschleierungshandlungen des Angeklagten, die im Rahmen der Amtsunterschlagung die Anwendungdes § 351 3tG6B rechtfertigen würden, erschwerend zu berücksichtigen.

B. Revision des Angeklagten Tue

1.) Sein Rechtsmittel erweist sich in den Fällen

ku.

II 1 (gemeinschaftlicher Betrug in Tateinheit mit Untreue), II 4 (gemeinschaftliche Untreue) und III 6 (Untreue) als unbegründet. Insoweit behauptet auch der Beschwerdeführer keine bestimmten Rechtsfehler.

2,) Er wendet sich mit Einzelausführungen nur gegen die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue, begangen in drei Einzelfällen der unbefugten Entgegennahme und Zueignung von Jagdscheingebühren (III 3 und 4 der Urteilsgründe). Diese kann schon aus dem zur Revision des Angeklagten SED dargelegten Grunde (A II 2 b) nicht aufrechterhalten werden, so daß es keiner Prüfung der Einwendungen der Revision bedarf.

Für die neue Hauptverhandlung sei jedoch auf folgendes hingewiesen; Im Falle UP (IIT 3 der Urteilszründe) 1äßt sich schon den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen, daß der Beschwerdeführer die Jagdscheingebühr durch eine Täuschung des Antragstellers oder des Kreisangestellten HB erlangt hat. Sollte die neue Beweisaufnahme in dieser Richtung keine weitere Xlärung bringen, so kann der Angeklagte wieder wegen (schwerer) Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue oder aber, falls die Strafkammer die Darstellung der Revision für erwiesen hält, die 50 DM seien nicht als Jagädscheingebühr, sondern als Entgelt für die pflichtwidrige Ausstellung des Jagäscheines bezahlt worden, wegen schwerer Bestechlichkeit (§ 332 StGB) zu verurteilen sein.

intgegen der Meinung der Revision setzt die Versagung von Strafaussetzung zur Bewährung aus dem Gesichtspunkt des öffentlicher Interesses nicht voraus, daß in der Umgebung des Angeklagten Neigungen zur Be-

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gehung von Straftaten der abgeurteilten Art bestehen. ia übrigen wird zur Frage der Früfung und der Begrün-Jung des Öffentlichen Interesses an der Strafvollstreckung vor allem auf BGHSt 11, 393, 396 f und

BGH MDR 1957, 369 = VRS 13, 24, 27 f =IM Ur. 32 zu

8 267 Abs. 3 StPO verwiesen.

Rotberg Krumme Martin

Lang-Hinrichsen Flitner