BGH Entscheidung vom 08.12.1959 – 2 StR 512/59

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2 StR 512/59

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Studenten Eberhard Rudi H EB aus Tesuuuuuiii WEB, geboren am Ep 1952 in Zoe

wegen Vergehens gegen § 6 des Gesetzes über die Zulassung von Sportwetten im Lande Hessen u- a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 2. Dezember 1959 in der Sitzung vom 8. Dezember 1959, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

: Bundesanwalt MB in der Verhandlung.

Oberstaatsanwalt EB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter (EEE als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lanägerichts in Frankfurt am Main vom 8. Juni i959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels.

an das Landgericht zurückverwiesen.

von Rechts wegen

-2_. Gründe:

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Vergehens gegen § 6 des Gesetzes über die Zulassung von Sportwetten im Lande Hessen, wegen fortgesetzter Untreue und wegen fortgesetzten Betruges zu einer Gesamtstrafe von elf Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 10 000 DM, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit für je 200 DM ein Tag Gefängnis tritt, verurteilt. Zugleich sind die von dem Angeklagten bis zum 7. April 1957 empfangenen Einsätze für die Toto-Wette oder deren Wert in Höhe von 88 456,84 DM

für verfallen erklärt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Die Sachrüge hat Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet.

§ 245 StPO ist nicht verletzt, denn ausweislichn des Sitzungsprotokolls sind die verschiedenen Fassungen der Geschäftsordnung und der Satzung sowie mehrere Rundschreiben verlesen worden, waren also Gegenstand der Beweisaufnahme.

Das verlesene Runäschreiben vom 17. November 1957 enthält bei der "Gewinnabrechnung" den Zusatz: "Die Überweisungen wurden wie stets am vergangenen Hontag abgeschlossen, die Überweisungsgebtühr von IM 0,45 bzw. DM 0,15 (bei Überweisung von Postscheck zu Postscheck) auf den ausgezahlten Betrag verrechnet." Weder dieser Vermerk noch die Bestimmung des § 4 der Satzung:

"Bei der Gewinnüberweisung darf ein Betrag für die Überweisungskosten abgesetzt werden" schließen die vom Landgericht getroffene Feststellung aus, der Angeklagte habe den Spielteilnehmern -—- überdies - mitgeteilt, daß die erhöhten Unkosten und die schlechte Ertragslage den Abzug der durch die Überweisung entstehenden Gebühren erforderlich mache.

Der Revision geht es offensichtlich auch nur darum, was unter den vom Angeklagten geforderten und berechneten Überweisungsgebühren bzw. -kosten zu verstehen ist. Diese Frage ist im Rahmen der Sachrüge zu behandeln.

II.

1.) Zum fortgesetzten Vergehen gegen § 6 des Gesetzes über die Zulassung von Sportwetten im Lande Hessen

vom 16. Februar 1949 - Hess. GVBl. S. 17 - (Hessisches Sportwettengesetz).

a) Entgegen dem Vortrag der Revision hat die Strafkammer nicht festgestellt, daß der Angeklagte auch heute noch glaubt, er habe Sportwetten weder gewerbsmäßig abgeschlossen oder vermittelt, noch sich dazu erboten, Sie ist vielmehr davon’ ausgegangen, daß ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten "nicht zweifelhaft" sein kann. In der Tat kann die Absicht, sich durch wiederholte Begehung eine fortlaufende Zinnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (BGHSt 1, 383 mit Nachweisen) kaum deutlicher zu Tage treten als in der Einlassung, sich

"auf originellere Art und Weise" als durch Arbeiten im studentischen Schnelldienst Geld verdienen zu wollen, und als in der festgestellten Anmeldung des Unternehmens als Gewerbebetrieb. die die Revision. wenn auch in anderem Zusammenhang, selbst hervorhebt. "zinnahmeauelle" sollte ursprünglich der Gewinnanteil von 5 % bzw. 7,5 % sein. Später trat noch

die ausbedungene "Unkostenpauschale" von 10 % des "Bruttowettkapitals" hinzu. Darauf, ob tatsächlich Zinnahmen erzielt worden sind. kommt es entgegen der Meinung der Revision nicht an. Die Absicht allein genügt. Ebensowenig spielt es eine Rolle. ob die Gewerbsmäßigkeit strafbegründend oder strafschärfend wirkt. Es handelt sich, wie schon das Reichsgericht betont hat (RG6St 12, 388 u. 54, 230), stets um denselben Begriff, an dem festzuhalten ist (BGHSt 1.

383, 384). Daß schließlich weder gewerbsmäßiges Handeln den Fortsetzungszusammenhang ausschließt, noch umgekehrt der Fortsetzungszusammenhang die Annahme gewerbsmäßigen Handelns, steht außer Frage (RGSt 58, 19, 215 60, 216. 224) .

b) Im übrigen fehlen allerdings ausreichende Feststellungen zum inneren Tatbestand, insbesondere zur Frage des Unrechtsbewußtseins vor dem polizeilichen Hinweis anläßlich der Vernehmung vom 25. März 1957. Der Beschwerdeführer will sich offenbar auf unverschuldeten Verbotsirrtum berufen; die Strafkammer hat diese Frage nicht erörtert.

Sicher erfordert schon die im Verkehr übliche Sorgfalt, daß man sich vor der Zröffnung eines Ge-

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werbebetriebes bei den maßgeblichen Stellen genau vergewissert, ob das Gewerbe ohne besondere Genehmigung betrieben werden kann oder nicht. Denn das Grundrecht auf Berufs- und Arbeitsfreiheit bezieht sich

- und selbst da in Grenzen einschränkbar - nur auf die wahl des Berufs und des Arbeitsplatzes, nicht dagegen auf die Berufsausübung, die laut Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Gesetz geregelt werden kann und, wie allgemein bekannt, weitgehend geregelt ist (BVerfG 7, 377, 397 ££f),

Beruht aber die Rechtsunkenntnis wegen ungenügender Erkundigung auf Fahrlässigkeit, so ist der Verbotsirrtum mit Sicherheit verschuldet, kann aber den Schuldvorwurf mindern (BGHSt 2, 194, 209; 4, 342. 352).

Spricht mithin vieles dafür, daß ein etwaiger Verbotsirrtum des Angeklagten verschuldet wäre, so ist doch der Revision zuzugeben, daß ein unverschuldeter Verbotsirrtum über die hier maßgebliche Sonderstrafbestimmung nicht schlechthin auszuschließen ist. Da das Landgericht die Frage nicht erörtert hat, liegt ein Mangel vor, der zur Aufhebung des Urteils zwingt.

2.) Zur fortgesetzten Untreue.

a) Die Gleichsetzung von "zurückgestelltem wettkapital" und "Sekundärgewinn" ist nicht zu be-

anstanden. Zwar heißt es in § 4 der geänderten Geschäfts-

oränung vom 1. Februar 1957: "Sekundärgewinn - d. i-

zurückgestelltes Wettkapital (§ 3). vermindert um den auf es entfallenden Prozentsatz der vollen Ranggewinne - «».", Diese "Verminderung" bedeutet aber keine echte

Verringerung der Rückstellungen. Wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, verwettete der Angeklagte

- jedenfalls bis zum 4. April 1957 - nur einen Teil der eingegangenen Gelder. Trotzdem mußte er den "Gewinn" auf den Gesamteingang umlegen, so daß ein Teil auf den tatsächlichen Einsatz, ein Teil auf das zurückgestellte Wettkapital "entfiel".. Da der "Gewinn" nach der Geschäftsordnung "umgehend" auszuschütten war, blieb als "Sekundärgewinn" im Ergebnis eben nur das zurückgestellte Wettkapital.

b) Eine allgemeine Treupflicht des Angeklagten steht außer Frage und wird von der Revision nicht bestritten. Daran ändert nichts, daß wegen der gesetzwidrigen Vermittlung entgegen der Annahme des Landgerichts gültige vertragliche Beziehungen im Zweifel nicht vorlagen (§ 134 BGB).

Auch der Treubruch des Angeklagten ist gegeben. Wie die Revision zugesteht, gab § 4 der geänderten Geschäftsordnung dem Angeklagten nur die Möglichkeit. einen "negativen Jahreserfolg" zu 3/4 aus Zinsen des zurückgestellten Wettkapitals abzudecken. Die unmittelbaren Intnahmen vor der Änderung der Geschäftsordnung waren unberechtigt; die späteren gefährdeten die Rechte der Witspieler nicht nur -was überdies hier schon ein Vermögensnachteil wäre -, sondern schädigten sie erheblich; Die Revision übersieht, daß ein ungeschmälert zurückgestelltes Fettkapital die erforderlichen Zinsen in wesentlich kürzerer Zeit erbracht hätte als das geschmälerte. Abgesehen davon kommt es auf derartige ‘Überlegungen nicht an; denn der Angeklagte hatte nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils bereits

stillschweigend ca. 19 000 DM veruntreut. als er sich wegen der Rückzahlung des Restes an die Wett-Teilnehmer wandte.

c) Richtig ist allerdings, daß der innere Tatbestand der Untreue in der Regel näherer Ausführungen bedarf. Es gibt aber Fälle, bei denen der äußere Tatbestand so klar liegt, daß sich aus ihm der innere von selbst ergibt (so schon 1 StR 459/51 vom 30. Oktober 1951). Das ist auch hier so.

Der Angeklagte hat nicht nur in seiner Geschäftsordnung laufend versichert, feste Bearbeitungsgebühren würden in keinem Falle erhoben, sondern auch jeden Mitspieler bei der Anmeldung noch "unterstreichen" lassen, "daß von den eingezahlten Beträgen keinerlei Abzüge zulässig sind". Er kann sich daher auf ein vermutetes Einverständnis eben dieser Mitspieler zu Entnahmen für Unkosten oder gar für seinen eigenen Lebensunterhalt nicht berufen. Er hat hiermit sowohl die Treuwidrigkeit der eigenmächtigen Entnahmen wie ihre nachteiligen Folgen für die Mitspieler erkannt und angesichts seines Handelns -— zumindest bedingt - gewollt. Seine Schutzbehauptung, er habe geglaubt, den Teilnehmern entstünden keine Nachteile, weil er das zurückgestellte Wettkapital aus Zinsen des noch vorhandenen Restes —- demnächst - wieder hätte auffüllen können, widerlegt sich selbst; denn darin liegt das Eingeständnis eines angerichteten Schadens, den er allenfalls in unbestimmter Zukunft wiedergutzumachen hoffte. Schließlich erklärt nur sein schlechtes Gewissen, daß er die Geschäftsordnung immer wieder geändert und in seinen Rundschreiben den wahren Sachverhalt verschwiegen hat.

4) Bestehen demnach grundsätzlich gegen die Yerurteilung wegen Untreue keine durchgreifenden Bedenken, so kann sie doch keinen Bestand haben; denn das Landgericht hat übersehen, daß die Handlungsweise des Angeklagten nach der erstmaligen Geldentnahme ohne vorangegangene Täuschungshandlung und Irrtumserregung sich insoweit als Betrug darstellen kann, als er sich an weiteren Einzahlungen vergriffen hat, die bei Kenntnis der Entnahme unterblieben wären. Die Frage, ob der "Irrtum" über die Entnahmen entscheidend für die Willensentschließung der Teilnehmer war. weiternin an der Wettgemeinschaft teilzunehmen und Yetteinsätze zu leisten, hätte daher ebenso geklärt werden müssen wie die, ob der Angeklagte bei der ersten Entnahme nur einen Teil des vorhandenen zurückgestellten Wettkapitals zweckwidrig verwendet hat oder alles. Blieb ein Rest, läge bei entsprechendem Vorsatz, sich später auch daran zu vergreifen, fortgesetzte Untreue vor und zwar, wie dargelegt, möglicherweise in Tateinheit mit Betrug. soweit nämlich gleichzeitig über den Rest hinaus neu zurückgestellte Wetteinsätze entnommen worden sein sollten. Beschränkten sich die späteren Entnahmen auf neu zurückgestellte Wetteinsätze, käme in Tatmehrheit neben einer Untreue ein fortgesetzter Betrug in Betracht. Einer derartigen Erweiterung des Schuldspruches stünde das Verbot der Schlechterstellung in § 358 Abs. 2 StPO nicht entgegen; denn es bezieht sich anerkanntermaßen nur auf den Strafausspruch (RGSt 67, 236).

Abgesehen davon - und das ist entscheidend - kann sich eine anderweitige rechtliche Beurteilung

im Schuldspruch auch zugunsten des Angeklagten auswirken. Kommt nämlich das Landgericht nunmehr zu dem Ergebnis, daß fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug vorliegt, wäre weiter zu prüfen, ob nicht der Betrug - einschließlich der Untreue - wiederum in Tateinheit mit dem Vergehen gegen das Hessische Sportwettengesetz begangen ist. Der Angeklagte wäre dann insoweit nicht zweier, sondern nur einer Straftat schuldig, durch das angefochtene Urteil also beschwert. Die mögliche Tateinheit mit dem Vergehen gegen das Hessische Sportwettengesetz erfordert daher zusätzlich auch insoweit die Aufhebung.

3.) Zum _fortgesetzten Betrug.

Zutreffend rügt die Revision, daß schon der Ausgangspunkt des Landgerichts verfehlt ist. Es kommt nicht auf den Begriff der "Überweisungsgebühr" im postalischen Verkehr an, wie das Landgericht meint, sondern nur darauf. was nach der Satzung, den Runäschreiben und etwaigen sonstigen Mitteilungen des Angeklagten an die Wett-Teilnehmer hier unter "Überweisungsgetühr" oder "Überweisungskosten" zu verstehen ist. Insoweit spricht bereits der Einheitssatz von 0,45 DM bzw. 0,15 DM gegen eine Verwechslung mit Postgebühren, die das Landgericht unterstellt, ohne einen Mitspieler vernommen zu haben. Überdies dürfte die Kenntnis der kostenfreien Überweisung von Postscheckkonto zu Postscheckkonto zumindest bei den allermeisten Kontoinhabern außer Frage stehen. ©s ist daher sehr fraglich, ob in der offen ausgewiesenen Berechnung von "Überweisungsgebühren" oder gar "-kosten" überhaupt ein. Be-

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trug gesehen werden kann. Sollten aber wirklich einzelne Mitspieler getäuscht und hinreichende Feststellungen zur inneren Tatseite möglich sein. wäre immer noch zweifelhaft, ob es sich um ein selbständiges Vergehen handelt. Bei natürlicher Betrachtung (R6St

59. 317 £fs BGHSt 10, 230 f) dürfte die "Gewinn"-Ausschüttung noch im Rahmen der Wettvermittlung liegen,

so daß auch hier Tateinheit mit dem Verstoß gegen

das Hessische Sportwettengesetz in Betracht kommt;

denn der Angeklagte hat bereits Überweisungsgebühren berechnet, als er noch im Toto spielte. Was das Landgericht bisher festgestellt und erwogen hat, trägt mithin die Verurteilung wegen Betruges nicht.

4.) Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen;

a) Zur Verfallerklärung.

§ 6 Abs. 3 des Hessischen Sportwettengesetzes schreibt zwingend vor, daß "die empfangenen Einsätze oder ihr Wert" für verfallen zu erklären sind. Haßgebend ist mithin nur, welche Beträge der Täter als Einsätze empfangen, nicht, was er von dem Empfangenen wirklich eingesetzt hat, wie die Revision meint. Da der Verfall durch den Empfang begründet wird. ist auch eine andere Verwendung der Gelder unbeachtlich. Dagegen sind Rückzahlungen von Bedeutung, soweit sich die Empfänger ebenfalls strafbar gemacht haben (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 8. November 1959 - 2 StR 408/59 -)«. Die Strafbarkeit der Mitspieler folgt aus § 6 Abs. 1b des Hessischen Sportwettengesetzes. Das Landgericht

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wird deshalb nunmehr zu prüfen haben, welche Beträge im einzelnen als zurückgestelltes Wettkapital wieder an Teilnehmer zurückgezahlt worden sind. Soweit es hierzu bestimmte Feststellungen nicht mehr treffen kann, muß dies sich zugunsten des Angeklagten auswirken (vgl. in diesem Zusammenhang das Rundschreiben des Angeklagten für die Ausspielung am 18./19. Mai 1957 /”B1- 49 R der Urteilsabschrift7).

b) Zur etwaigen Verurteilung wegen Betruges.

Die bisherigen Erwägungen des Landgerichts über

die Ursächlichkeit des Irrtums:der Mitspieler geben

zu Bedenken Anlaß. Allein entscheidend ist der tatsächliche Verlauf der Willensbildung. Auf alle anderen denkbaren Möglichkeiten kommt es nicht an. Die innere Verknüpfung zwischen einem vorhandenen Irrtum und der von ihm veranlaßten oder mitveranlaßten Vermögensverfügung verliert ihre rechtliche Bedeutung nicht dadurch, daß der Getäuschte sonst andere Überlegungen angestellt hätte, als er in Wirklichkeit angestellt hat. Vom Reichsgericht und im Schrifttum ist zwar ein abweichender Standpunkt eingenommen worden. Dem ist

der Bundesgerichtshof aber entgegengetreten (vgl. Urteil vom 8. Oktober 1957 - 5 StR 366/57 - bei Dallinger "NDR 1958, 139/140 u. BGHSt 13, 13 £f).

c) Zur Belastung der Vetter mit der Umsatzsteuer. Der Eröffnungsbeschluß wirft dem Angeklagten

als Teilakt des fortgesetzten Betruges noch vor, daß er die Wetter mit der Umsatzsteuer belastet habe. Zu die-

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sem Punkt sagt das angefochtene Urteil nichts. Sollte die nachzuholende tatsächliche und rechtliche Würdigung ein strafbares Verhalten ergeben, wäre das Landgericht an einer Einbeziehung in den Schuldspruch nicht gehindert.

Baidus Busch Dr.Dotterweich Scharpenseel Menges

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