BGH Entscheidung vom 27.10.1959 – 1 StR 454/59

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1. KtR 4 4/59

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Malergehilfen Günther H EEE . otine festen Wohnsitz, geboren smEB 1927 in cab, Kreis Iggw

lohn, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

- Sachbezeichnung: Hi CoD u.ı. -

wegen Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30 Oktober 1959 auf Grund der Hauptverhandlung vom 27. Oktober 1959, an denen teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof iD in üer

Verhandlung,

Landgerichtsrat Dr. EM bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten HAEEEEEED wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. Mai 1959 mit den Fest-

stellungen aufgehoben, soweit er in den Fällen Nr. 34, 92 und 94 der Urteilsgründe und der Mitangeklagte HI in Falle 34 verurteilt worden sind.

Aufgehoben wird ferner bei beiden Angeklagten der Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung. auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

- 2.

Das Jandgericht hat die Angeklagten Hi@ib ung nen als gefährliche Gewohnheitsverbrecher verurteilt, und zwar HigggD wegen Diebstahls im Rückfall in 10 Fällen und wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 40 Fällen, teilweise in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, zur Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus und Hoffmann wegen Diebstahls im Rückfali in 27 Fällen, teilweise in Tateinheit mit Fahren ohne Führerschein, und wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 55 Fällen zur Gesamtstrafe von acht Jahren Zuchthaus:

Die Revision des Angeklagten HOEEEEW, mit der die Verletzung des sachlichen Rechts gerügt wird, ist nur zum Teil begründet.

1.) Die Strafkammer hat beide Angeklagten in einer Reihe von Fällen wegen Bandendiebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StEB verurteilt. Zum Tatbestand dieser Gesetzesbestimmung gehört, daß bei der Ausführung des einzelnen Diebstahls mehrere mitwirken, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben. Der Begriff des Mitwirkens 1st

hier enger als der Begriff der Teilnahme im Sinne der §§ 47 ff StGB. Er erfordert ein zeitliches und Örtliches Zusammenwirken mehrerer kKitglieder der Bande bei der Ausführung der einzelnen Diebstähle [RGSt 66, 236, 242; 73, 3235 BGHSt 8, 205). Es müssen also mindestens zwei Mitglioder bei der Ausführung des Diebstahls zugegen sein und dazu in irgend einer Weise mitwirken. Diese Voraussetzung 158t sich in einigen Fällen, in denen

die Strafkammer Bandendiebstahl angenommen hat, ihren Feststellungen nicht zweifelsfrei entnehmen.

Im Falle Nr. 43)der Urteilsgründe hat RB einen Kraftwagen erbrochen und aus ihm verschiedene Gegenstände entnommen.

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Zine Beteiligung Hi ist aus den Gründen nicht ersichtlich. Turch die Annahme eines schweren Diebstahls wird der Angeklagte SED in diesem Falle im Ergebnis aber nicht beschwert, da jedenf:l1is, wie das Landgericht insoweit zutreffend angenommen hat. ein Einbruchdiebstahl nach § 242 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorliegt. Dasselbe gilt auch für den Fall Nr. 40, in dem er einen Kraftwagen erbrochen und aus ihm Sachen entwendet hat.

In den Fällen Nr. 39, 41, 47 und 52 hat jeweils Hi» Kraftwagen erprochen und aus ihnen Gegenstände entwendet. Hier ergibt sich aus den Feststeilungen nicht sicher, daß der Angeklagte HE dei der Ausführung der Tat zugegen war. Indessen liegt auch hier jeweils ein Einbruchdiebstahl (§ 245 Abs. 1 Nr. 2 StGB) vor und da sich aus den Ausführungen der Strafkammer immerhin noch entnehmen 158t, daß HE trotz etwaiger Abwesenheit vom Tatort Mittäter im Sinne des § 47 StGB war - er wußte von der Tat, er hat offensichtlich die Tat als eigene gewollt, die gestohlenen Sachen wurden, wie beabsichtigt, gemein-

sam verwertet -, ist er durch die Verurteilung wegen schweren Rück.

faildiebstahls auch in diesen Fällen nicht beschwert.

Der Wegfall eines rechtlichen Gesichtspunktes berührt auch den Strafausspruch in den angeführten Fällen nicht; denn die Strafkammer hat in allen Fällen von schwerem Rückfalldiebstahl, gleichgültig. ob sie nur die Merkmale des § 2453 Abs. 1 Nr. 2 ® oder diejenigen des § 243 Abs. 1 Nr. 6 oder beide für verwirklicht ansah, jeweils unter Versagung mildernder Umstände auf die Nindeststrefe des § 244 Abs. 1 StGB erkannt.

In den Fällen Nr. 41 und 45 der Urteilsgründe ist et) nach den Feststellungen während der Ausführung des Diebstahls durch Hi in der Nähe gewesen, er hat also offensichtlich bei der Tat selbst mitgewirkt, so daß sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Annahme des Bandendiebstahls ergeben. Dasselbe gilt auch für die Fälle, in denen jeweils Hi»

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einen Xraftwagen entwendete und der Angeklagte HE nach den Feststellungen unmittelbar darauf entweder zustieg oder mii einem enderen gestohlenen Wagen TIolgte oder vorausfuhr. Das örtliche und zeitliche Zusammenwirken beider Angeklagten

bei der Tat kann in diesen Fällen den Urteilsfeststellungen noch genügend deutlich entnommen werden.

Aufzuheben ist das Urteil jedoch im Falle Nr. 34 der Urteilsgründe. Hier hat HE aus einem unverschlossenen Kraftwagen mehrere Gegenstände entwendet, ohne daß aus den Feststellungen ein "Mitwirken" Hi@iWb ersichtlich ist. Er hat sich daher, falls weitere Feststellungen in dieser Hinsicht nicht getroffen werden können, nur eines einfachen Diebstahls schuldig gemacht, selbst wenn Hi@R als Mittäter in Frage kommt.

Die Aufhebung hat sich nach § 357 StPO auf den Mitangeklagten Hi@WB zu erstrecken, der in diesem Falle ebenfalls wegen Bandendiebstahls verurteilt worden ist.

2.) In den Fällen Nr. 92 und 94 der Urteilsgründe hat der Angeklagte DEE jeweils das Drehfenster eines verschlossenen Volkswagens aufgesprengt und dem Fahrzeug das Ersatzrad entnommen. Den knappen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, wo

sich das Ersatzrad befand; es ist nicht auszuschließen,

daß es in beiden Fällen dem vorderen Kofferraum entnommen

wurde, den der Angeklagte nach dem gewaltsamen Öffnen

des Fahrzeugs von innen geöffnet hat. In diesem Falle würde

ein schwerer Diebstahl nach § 245 Abs. 1 Nr. 2 SteB - wie ihn die Strafkammer angenommen hat {nicht vorliegen, weil nicht aus einem umschlossenen Raum gestohlen worden ist. Umschlossener Raum ist das Wageninnere, aber nicht der Kofferraum (BGH 2 StR 96/59, Urteil vom 15. April 1959). Da in diesen Fällen

die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall

au? Rechtsirrtum beruhen kann, unterliegt das Urteil auch insoweit der Aufhebung.

Aufzuheben ist auch der Ausspruch über die Gesamtstrafen. Im übrigen ist die Revision offensichtlich unbegründet.

Daß die aufgehobenen Verurteilungen die Strafhöhe in den übrigbleibenden Fällen beeinflußt haben, ist bei der großen Anzahl der noch verbleibenden Diebstähle und angesichts des Umstandes, daß die Strafkammer unter Versagung N mildernder Umstände in jedem Falle auf die Mindeststrafe erkannt hat, ausgeschlossen.

Bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe wird die Strafkammer auch von neuen über die Anrechnung der Untersuchungshaft zu entscheiden haben.

Dr. Geier Werner Hübner Fischer Dr. Faller