BGH Entscheidung vom 30.01.1959 – 4 StR 506/58

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4_StR_506/58 2671 014

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Landwirt Johann T rd aus SPEER Aoıi geboren am &. END ;

den Landwirtschaftsgehilfen Fritz T EEE zus Sp@®, dort geboren um @. END Ei,

den Landwirt Bernhard D u eus Sp dort geboren an &. EENED ,

wegen gemeinschaftlichen Bandenschmuggels u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Januar 1959, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Hoepner Bundesrichter Professor Dr, Leng-Hinrichsen

Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Riohter,

Oberstaatsarwalt EB in der Ferhandlung,

Bundesanwalt EEEB vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil der großen Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht in Bocholt vom :t. September 1958 mit den Teststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidurg, auch über die Kosten der Rechismittei, an das Landgericht in Münster zurückverwlesen.

Von Rechts wegen

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Dis Strafkammer hat die drei Angeklagten des gemeinschaftlichen Bandenschmuggels in Tateinheit mit Verzehen gagsn das Viehseuchengeset» für schuläiig befunden. Sie hat Johann und Fritz TED zu einer Gefängnisstrafe von je fünf Monaten sawie je 500 DM Gelästrafe und Bernhard DEE zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten sowie 200 DM Geldstrafe verurteilt. Die Vollstreckung der Frei.-- heitsstrafen ist von der Strafkammer ausgesetzt worden.

Des geschnuggelte Schwein sowie das zur Tat benutzte Fahrzeug nebst Aufsatz und das Pferd hat sie eingezogen.

Die Revision beanstandet mit der Aufklärungsrüge, daß die Strafkammer den holländischen Viehhändler Rn nicht als Zeugen vernommen hat, durch dessen Vermittlung der Angeklagte Johann TED das Schwein erstanden haben soll. Sie rügt ferner die Verletzung sachlichen Rechts.

Nach dem Sachverhalt kaufte der Angeklagte Johann TORE durch den holländischen Viehhändler FEB in AGB (Holland) ein Schwein, das er auf den in der Nähe der deutschen Grenze befindlichen Hof von KB bringen ließ. Unmittelbar an der Grenze nahm der Angeklagte Bernhard Ds» das Schwein von Ks in Empfang. Yon Dom anche der Grenze auf deutscher Seite befiudlichsm Hof holte der. Angeklagte Fritz Tiw, der Sohn des #ungeklagten Johann Te, das Schwein mit einem Pferdefuhrwerk seines Vaters ab. Dies alles geschah nach vorheriger Absprache zwischen den Angeklagten.

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I. Verletzung des Verfahrensrachts Die Aufklärungsrüge ist begründet.

Die Strafkammer legt dar, der Schmuggel sei in der Weise eingeleitet und durchgeführt worden, wie dies dem | Zeugen VER in seiner Eigenschaft als holländischem Zollbeamten von einem Vertrauensmann, unterbreitet worden’ sei. Der Angeklagte Johann TB habe nicht bestritten, in Aalten gewesen zu sein und dort den holländischen Viehhändler REM getroffen zu haben. Eine überzeugende Er- | klärung, was anders als ein Schweinekauf ihn zu dieser Unterredung mit RB veranlaßt habe, have der Angeklagte Johann TEE nicht gegeben. Alle Umstände deuteten darauf hin, daß diese Reise den Vorbereitungen des Schw eineschmuggels gedient habe, Das Landgericht sei auch davon überzeugt, daß Johann TED das angeblich von Dip zekaufte, in Wirklichkeit mit durch De von Holland eingeschmugeel te Schwein erhalten habe. Es sei das einzige fette Schwein gewesen, das Tb habe liefern können.

Danach hai die Strafkammer ihre Überzeugung von dem strafbaren Verhalten des Johann TB zwar nicht ausschließlich, aber doch wesentlich aus.der Aussage des holländischen Zollbeamten VB üner dessen Unterrichtung durch seinen Vertrauensmann gewonnen. Dies geschah, obwohl, wie allgemein bekannt, Mi’ tteilungen sogenannter Vertrauensleute gegenüber Vorsicht am Platze ist und obwohl das Landgericht den holländischen Viehhändler ren als Zeugen hätte laden können, um ihn über den Inhält seines Gesprächs mit Johenn TED zu vernehmen. Die Revision meint mit Recht, daß die Strafkammer im Rahmen ihrer Aufklärungspflicht

gehalten gewssen wäre, ihre Ermittlungen auf REED Anhörung auszudehnen. Seine Vernehmung als Zeuge mußte sich ihr angesichts des Bestreitens des Angeklagien Jchann TOD; en dem Verbringen des Schweines über die holländisch-deutsche Grenze irgandwie beteiligt gewesen zu Bein, geradezu aufdrängen. , ,

0t diese Verletzung der Aufklärungspflicht auch für die Bejahung der Schuldfrage bei den Angeklagten Fritz TED und Bernhard Te ursächlich sein kann, braucht schon deswegen nicht erörtert zu werden, weil die Sachrüge zur Aufhsbung des Urteils im ganzen nötigt (s. II).

II, Verletzung sachlichen Rechis.

!. Mit Recht beanstanden die Beschwerdeführer, daß die vom Landgericht getroffenen Feststellungen die Verurteilung wegen bandemmäßigen Schmuggels § 401 b Abs. 2 Nr. Obg0 nicht tragen.

Dieser Tatbestand ist nämlich nur dann erfüllt, wenn sich mindestens drei Personen zu gemeinschaftlicher Ausübung der Zellhinterziehung verbinden uni das Vergehen gemeinschaftlich ausführen, Diese Verbindung satzi zwar keine Verabredung voraus. Es genügt aber auch keine aus der Ferne wirkende Beteiligung, Wesentlich ist vielmehr, daß alle Beteiligten bewußt und gewollt zu gleicher Zeit und an derselben Stelle unmittelbar körperlich zusammenwirken. Darin besteht das straferschwererde Merkmal des § 401 bh Abs. 2 Nr. 1 ArgO; denn in diesem gemeinsamen zeitlich und örtlich verbundenen Auftreten mehrerer Schmuggler lisgen die besonderen Gefahren für die zur Bekämpfung dss Schmuggale eingesetzien Beamten, und sie bilden den Grund

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für die Strafschärfung, die nach § 40° t Abs. 2 Nr. 2 "ned ebenso für eine Zoilhinterziehung besteht, bei der der Täter oder ein anderer an der Tat Beteiligter eine Wsffe oder sin anderes Werkzeug oder Mittel mit sich führt, um einen persönlichen Widerstand zu überwinden {vgl. BGHSt 3, 40, 42; BGHSt 6, 260, 262; Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom i0. November '958 - GSSt 1/58).

Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt fehlt es an einem unmittelbar körperlichen Zusammenwirken von drei Beteiligten. Bei der Verbringung des Schweines über die Grenze sowie der Verladung und Abholung des Schweines auf dem Hof des Angeklagten Bernhard Dan wirkte außer die-. sem nur noch eine Person, RED bzw. Fritz Ta, mit.

2. Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, auch die sonstigen Ausführungen der Revision zu berücksichtigen, insbesondere zu prüfen, ob hier nicht zwischen Tätern und Gehilfen zu unterscheiden ist. Dabei werden die Grundsätze des schon erwähnten Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen vom "0. November 1958 (G8St 1/58) zu beachten sein. Danach ist nur wegen bandenmäßiger Beihilfe zur Zollhinterziehung (§§ 396, 401 h Abs, 2 Nr, 1 Atg0) strafbar, wer mit dem Vorsatz, einem anderen zu einer Zollhinterziehung Hilfe zu leisten, sich mit zwei oder mehr Personen zur gemeinschaftlichen Ausübung der Hinterziehung verbindet und das Vergehen mit ihnen gemeinschaftlich ausführt. Die Abgabenordnung schließt die in § 49 Abs. 2 StGB vorgesehene Wöglichkeit der Hilderung der für das Vergehen angeürohtien Strafe nur dann aus, wenn die Beihilfe des eigenen Vorteils willen geleistet wird, im anderen Falie, der sogenannten "schlichten Beihilfe", dagsgen nicht (§ 398 AhgO)- Auf Teilnenner [Hit-

täber, Anstifter Gehilfen) an dem bandenmäßig ausgeführten Vergehen der Zollhinterziehung, die selbst nicht kandemmäßig mitwirken, ist - wie bereits erörtert — die Stirefschärfung des § 40° b Abs. 2 Nr, " AbgO nicht anwendbar. Die Strafe für sie ist dem § 396 i.V.m. § 308 AbgO zu entnehmen. Auch hierbei gelten die allgemeinen Regeln über die Teilnahme.

3, An den Strafzumessungsgründen des angefochtenen Urteils fällt auf, daß die Strafkammer die Strafe für die Angeklagten Johann und Fritz TB nöher bemißt, "weil sie die Tat veranlaßt haben und ihnen vermutlich der größere wirtschaftliche Nutzen zugeflossen wäre", Dazu.sei zunächst bemerkt, daß die Gründe für die Strafawmessung ebensowenig auf unsicherer tatsächlicher Grundlage beruhen äürfen wie die dem Schuldvorwurf zugrundeliegenden Feststellungen.

Wie das Landgericht zudem in anderen Zusammenhang Initiator", der das Schwein aufkaufte und über die Grenze bringen ließ (UA 10). Welchen Nutzen sein Sohn Fritz TED cshabt hat, ist nicht festgestellt.

4. Es erschien angezeigt, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an äas ITandgericht Münster selbst zurückzuverweisen. Auch dleses ist im Verhältnis zu der

euswärtigen Strafkamner :§ 78 GVG) ein benachhartes Gericht (R6St 17, 230, 23°; Iöwe-kosenberg. 20. Auflage, Ann. 7 a zu § 354 StPO).

Krumne - Seibert Hoepner

Lang-Hinrichsen Flitner