BGH Entscheidung vom 18.06.1958 – 2 StR 212/58

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Im Nanen des Volkes

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In der Strafsache gegen

den Gastwirt Bruno Kmumiiiiis> zu: Se. geboren amgEE> 1925 in Dip, zur Zeit in Untersu-

chungshaft,

wegen Unzucht mit Jugendlichen

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juni 1958, an der teilgenomnen habens

Bundesrichter "Brot. Ür. Busch als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseei Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges

als veisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwa bei der Verkündung als Vertreter der. Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen — Strafkammer Bremerhaven — vom 17. Februar 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiegen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen eines vollendeten und wegen zwei versuchter Verbrechen nach 8 175 a Ziffer 3 StGB zu der: Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

10} Verfahrensrechtlich bringt die Revision in erster Linie vor, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der Klempner Heinrich GP als Schöffe mitgewirkt habe; für die Hauptverhandlung sei der Hauptsthöffe Rp vorgesehen gewesen; als dessen Ausfall für die Sitzung feststand, seien die Hilfsschöffen nicht dem Gesetz entsprechend der Reihenfolge nach ordnungsgemäß geladen worden, vielmehr habe ein Angestellter der Geschäftsstelle lediglich durch fernmündliche Anfrage festgestellt, ob die dem Hilfsschöffen GB vorgehenden Hilfsschöffen verhindert wären bzw. abkommen könntens als diese der Reihe nach erklärt hatten, krank oder verhindert zu sein, habe man auf den Hilfsschöffen GP zurückgegriffen. Dieses Verfahren sei unzulässig. j

Aus der mit der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vorgelegten Äußerung, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle über die Ladung der Hilfsschöffen ergibt sich, daß der Haupt-. schöffe RP zwei Tage vor der. auf den 5. Februar 1958 vorgesehenen Hauptverhandlung sich wegen Erkrankung verhindert erklärt hat. Der Urkundsbeamte fährt in seiner Äußerung fort:

"Wegen der Kürze der Zeit, setzte ich mich sofort mit dem ersten Hilfsgchöffen, Prokurist Alfred gie

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in Pa. Gustav W. Reg fernmündlich in Verbindung.

Nach Auskunft der Fa. hielt sich aber dieser Schöffe

zu der Zeit besuchsweise in Kanada auf. Danit nun der

Termin nicht aufgehoben werden braucht und es sich

ferner um eine Haftsache handelt, suchte ich persönlich Dorette

die Hilfsschöffen, ‚ EEE: % straße & Franz " A straße @®. Tilly » " EEEED: :: 25: @

auf. Alle drei Hilfsschöffen wurden aber nicht zu Hause angetroffen und ihre Arbeitsstellen waren nicht bekannt. Der Hilfsschöffe Dee fährt zur See und hat seine Verhinderung aueh mit Schreiben vom 12. Feb. 1958 mitgeteilt.

So suchte ich dann den nächsten Hilfsschöffen

Klempner Heinrich 6 «DB -3< 1 ABstrase &

auf, der sich bereit erklärte und sodann von mir persönlich unter Überreichung einer Ladung zu den Terminstagen geladen wurde, Da ich den Hilfsschöffen persönlich geladen hatte glaubte ich eine Zustellungsurkunde nicht zu fertigen, weil er mir versicherte zu erscheinen."

Dieses Verfahren entspricht nicht dem Gesetz. Denn "eingetretene Hinderungsgründe" im Sinne des § 54 GVG sind hiernach bei den übergangenen Hilfsschöffen überhaupt nicht erkennbar geworden, so daß eine richterliche Entschließung gemäß äer gesetzlichen Vorschrift nicht ergehen konnte. Im Zeitpunkt der Bemühungen

des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle traf dies auch für den Hilfsschöffen DM zu, der erst am 12. Februar 1958 von seiner Verhinderung Mitteilung gemacht hat- Hiernach sinä die Hilfsschöffen nicht der Reihenfolge nach ordnungsgemäß zum

Sitzungsdienst herangezogen worden (vgl. BGEHSt 5, 73).

Die küge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzun, des erkennenden Gerichts greift somit durch und führt sur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 338 Nr. 1 StPO).

2.) Die auf Grund des § 338 Nr. 5 StPO erhobene Hüge ist ningegen unbe.ründet. Denn die Verhandlunrsfähigkeit des Angeklagten, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist, ermittelt das Gericht in freier Weise (vgl. RG Jw 1931. 214 Nr. 215 RGSt 59, 36). Für dieses freie Verfahren des Gerichts ist naturgemäß die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten, deren Prüfung erst mittels der Erhebungen des Richters statifindet, nicht Voraussetzung (vgl. auch RGSt 29, 324)0 -

5.} Der Angeklagte rügt ferner unzutreffende oder unterbliebene Bescheidung seines Antrages auf Vernehmung eines Jugendpsychologen als Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit der jugenälicnen Zeugen, Da:über hinaus hält er in diesem Punkt die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) für verletzt und ist der Meinung, die Strefkamner hätte weitere Beweiserhebungen vornenmen müssen, In diesen Beziehungen verbleibt ihm nunmehr die Möglichkeit, in der neuen Hauptverhandlung geeignete Anträge zu etellen; er kann dann auch eine gerichtliche Besichtigung der Tatorte beantragen, die er nach seiner Revision für notwendig hält,

4.) Entgegen der Angabe der Revision ist der Angerlagte in der Hauptverhandlung am 7. Februar 1958 nicht darauf hingewiesen worden, daß auch eine Verurteilung nach § 42 b StGB erfolgen könne. Vielmehr ist an der von der Revision bezeichneten Stelle im Sitzungsprotokoll (Bl. 109 d.A.) lediglich vermerkt: "Der Angeklagte wurde darauf hingewiesen, daß auch eine Ver-

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urteilung nach § 42 1 StGB erfolgen könne". Die an die Bestin-

mung des § 42 b StGB geknüpften Betrachtungen der Revision gehen daher fehl.

5.) Da mit dem angefochtenen Urteil die bisherigen Feststellungen des Gerichts in Wegfall kommen, erübrigt sich eine krörterung des sachlichrechtlichen Einwandes der Revision, für die beiden versuchten Straftaien komme straibefreiender Rücktritt des Angeklagten gemäß § 46 Abs. 1 StGB in Detracht. Diesem kann überlassen bleiben, in der neuen Hauptverhandlung auf diesen Gesichtspunkt besonders hinzuweisen.

Busch Dr. Dotterweich Scharpenseel

Dr. Schalscha Menges