BGH Entscheidung vom 19.09.1957 – 5 StR 611/57

5 StR 611/57 «220 053

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den berufslosen Günter T EB zus Tem, dort geboren am ED 1933, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Tiebstahls i.R. u.a.

hat der 5,Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18.Februar 195€, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.K.ffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schnitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr ie als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär u» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urtei! des Landgerichts in Berlin vom 19.September 1957

1.) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen Rückfalldiebstahls in 27 Fällen, versuchten *Rückfalldiebstahls in 4 Fällen und Unterschlagung in 6 Fällen verurteilt wird,

2.) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

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II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Straffrage an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die T.osten des Rechtsmittels zu befinden hat.

- Von Rechts wegen -

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Dic Strafkammer hat den Angeklagten "iegen teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls im Rückfall in 37 Fällen" unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gesamtstrafe von drei Jsehren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt.

Fs handelt sich nach Annahme der Strafkammer um 33 vollendete und 4 versuchte Rückfalldiebstähle.

Die Revision des Angeklagten rügst Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls in 19 Fällen (Diebstahl von Kraftfahrzeugen) und 8 Füllen (Diebstahl von Kennzeichenschildern amerikanischer Kraftfahrzeuge) und wegen versuchten Rückfalldiebstahls in 4 Fällen (versuchter Diebstahl von Kraftfahrzeugen) ist frei von Rechtsirrtum. Dies bedarf näherer Begründung nur, soweit die Strafkammer den Angeklagten wegen versuchten Rückfalldiebstshls im vierten Fall der versuchten Diebstähle (S.33/34 UA unter Nr.4) verurteilt hat. Hier legt der festgestellte Sachverhalt die Prüfung nahe, "b der Angeklagte gemäß § 46 Nr.1 StGB wegen Rücktritts vom unbeendigten Versuch straflos ist. Die Frage muß verneint werden.

Nach den Feststellungen des Urteils beabsichtigte der Angeklagte, eine Opel-Rekord-Limrusine zu entwenden, die vor einem Hause in der Gieselerstraße in Berlin-Wilmersdorf abgestellt war. Als er bereits das Entlüftungsfenster aufgebogen hatte, bemerkte er eine Frau, die an der Tür eines Nebenhauses stehenblieb. Da er sich bec’,achtet fühlte, gab er sein Verhaben, den Wagen zu entwenden, auf, "obgleich er hierzu in der Lage gewesen wäre",

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Nach § 46 Nr.1 StGB hat der Rücktritt vom nicht beendigten Versuch keine strafbefreiende Wirkung, wenn der Täter die Ausführung der beabsichtigten Handlung aufgibt, weil er an ihr durch Umstände gehindert wird, welche von seinem Willen unabhängig sind. So lag es hier. Die Feststellungen des Urteils ergeben, daß der Angeklagte die Ausführung des beabsichtigten Diebstahls aufgegeben hat, weil er sich beobachtet fühlte, d.h. weil nach seiner Vorstellung die Gefahr bestand, daß er bei weiterer Ausführung der Tat beobachtet und verfolgt werde. Das machte ihm zwar die Ausführung der Tat nicht schlechthin unmöglich, Er konnte sie aber nur ausführen, wenn er zugleich jene Gefahr auf sich nahm. "er in einer solchen Lage darüber entscheiden muß, ob er die Ausführung der Tat aufgeben soll oder nicht, ist nicht mehr freier Herr seiner Entschlüsse. Seine Entscheidung, die Ausführung aufzugeben, beruht auf einem Umstand, welcher von seinem Willen unabhängig ist, nämlich auf der erwähnten, wenn auch nur in seiner Vorstellung bestehenden Gefahr. Sie ist es, die ihn en der Ausführung hindert (vgl. hierzu BGESt 9,48).

Die Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls in 6 weiteren Fällen (Diebstahl von Sachen, die sich in gestohlenen Kraftfahrzeugen befanden) hat dagegen keinen Bestand.

Die Vorschrift des § 242 StGB setzt voraus, daß der Täter in Zueignungsabsicht wesnimmt. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

Die Feststellungen des Urteils ergeben, daß der Angeklagte die Kraftfahrzeuge, in denen sich die Sachen befanden, wegnahm, indem er den Gewahrsam der bisherigen Besitzer brach und eigenen Gewahrsam begründete. Hiermit nahm er zugleich die in den Kraftfahrzeugen befindlichen Sachen weg. Dabei bezog sich seine Zueignungsabsicht zunächst nur auf die Kraftfahrzeuge selbst, mit denen er mehr oder minder lange Zeit fahren wollte, um sie alsdann irgendwo

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abzustellen. Hieran ändert nichts, daß er zugleich bewußt und gewollt die Figentümer auch von einer V:.:rwertung der

in den Kraftfahrzeugen befindlichen Sachen ausschloß. Das M':rkmal der Z.eignungsabsicht setzt außerdem voraus, daß

der T:!ter die Sache oder ihren Wert seinem eirenen Vermögen einverleiben will. Den Entschluß, die in den Kraftfahrzeugen befindlichen Sachen oder ihren Yert seinem Vermögen einzuverleiben, faßte der Anreklarte nach den Feststellungen des Urteils erst während der Fahrt (S.39 UA unter Nr.3).

In diesem Zeitpunkt war die Yegrahme der Sachen bereits vollendet. Der Angeklagte hatte eigenen Gewahrsam an ihnen begründet. Die Zueignung der Sschen war kein Rücl'falldiebstahl (§§ 242, 244 StGB), sondern Unterschlsgung (§ 246 StGB).

Der Senat kann diesen Manasl, soweit er den Schuldspruch betrifft, durch Änderung der Urteilsformel von sich aus beheben.

Der Strafausspruch muß aufgehoben werden. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die rechtsirrizge Verurteilung wegen Rückfalldiebstahls statt Unterschlagung in 6 Fällen auch die Bemessung der Einzelstwrafen, welche die Strafkammer für die übrigen Taten verhängt hat, zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt hat.

Der Strafausspruch gibt, worauf der Verteidiger in der Verhandlung dem Senat zutreffend hirgewiesen hat, außerdem zu folgenden Bedenken Anlaß: Die Strafkammer hat als strafschärfend verwertet, daß der Angeklagte durch die Diebstähle den polizeilichen Fahndungsapparat in Betrieb gesetzt habe und daß die Firentümer der entwendeten Kraftfahrzeuge durch den Verlust vcrübergehend moralisch belastet worden seien und eine Geldeinbuße hätten befürchten müssen. Das sind Umstände, die einem Diebstahl eigentümlich sind. Sie können eine Strafschärfung nicht rechtfertigen.

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Die Entscheidung entspricht dem Antragc des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Dr.Rkoffka Schmidt Schmitt Börker