BGH Entscheidung vom 03.07.1957 – 2 StR 238/57

.Für das Nachschlagewerk ! = \ nn iR Für die Amtliche Sammlung ! 2260 099

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Gesetz: StGB § 27 b, StFrG 1954 86 2 Abs 2, ıl

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Rechtssatz: Die zu erwartende Strafe im Sinne des § 2 Abs 2. StPrG 1954 ist bei Anwendung des § 27 b StGB nicht die an sich. verwirkte Freiheitsstrafe, sondern die an ihre Stelle tretende Geldstrafe.

Aktenzeichen: 2 StR 238/57 an Urt. des BGH vom 3. Juli'1957 14 Frankfurt/Main

> StR 238/57

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In Namen des Velkes

E53

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Herbert S aus VD : gekoren am ı911 in 3

wegen Betrugs

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtsnofs in der Sitzung vom 3. Juli 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr.Dotterweich Bundesrichter Scharvenseel Bundesrichter Dr.Schalscha Bundesrichter Dr.Henges

als beisitzende Richter, Oberlandesgerichtsrat

als Vertreter Justizangestellter

als Urkunds

r Bundesanwaltschaft,

mter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 5. Januar 1957 wird verwor-

:-Zen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Die Strafkanmer hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Gelästrafe von 300,- Dü, hilfsweise zu 30 Tagen Gefängnis. und anstelle von zwei Gefingnisstrafen von 2 konaten und 20 Tagen zu 600,- und 200,- DU vorurteilt und die erkannten Strafen als durch die erlittene Untersuchungshaft verbüßt erilärt.

Mit seiner Revision erhebt der Angeklagie die Sachbesckwerde. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Annahme eines Betrugs zum Nachteil von Frau Sch

@ :esegnet keinen rechtiichen Bedenken. Nach den Feststellungen

hat der Angeklagte mit Brief vom 24.9.1950 Frau Sch >=1-

dige Zahlung in Aussicht gestellt und dabei durch unwahre Angaben auf dem Briefkopf den Anschein erweckt, er sei PFilmproduzent und in sicherer Stellung. Frau Sch Lie: sich dadurch bestimmen, den Pensionsvertrag von Ende September 1950 bis Anfang März 1951 fortzusetzen; sie wurde geschädigt, da ihre während dieser Zeit enstandenen Forderungen gefährdet waren und Zahlungen, soweit sie solche für ihre Leistungen erhielt, nicht rechtzeitig geschahen. Die Strafkamner stellt auch fest, daS der Angeklagte wußte, er bestimme durch die unwahren Angaben Frau SchD zu einer Vermögensverfürung und schädige sie dadurch in ihrem Vermögen; er hat nach den Feststeliungen auch in der Absicht gehandelt. sich selbst einen Vermögensvorteil, auf den er keinen Anspruch hatite, zu verschaffen. Der äussere und innere Tatbestand des Beirugs ist somit rechtlich fehlerfrei dargetan. Die Revision greifi hier nur unzulässigerweise die Beweiswürdigung des Tatrichters an.

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Auch die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat ihr nur die Beirugshandlung durch den Brief vom 24.9.1950 und den dadurch herbeigefühkrien Schaden für die Zeit von Ende September 1950 bis Anfang März 1951 zugrunde gelegt.

Die Verurteilung wegen Beirugs in den beiden anderen Fällen ist rechtlich ebenfalis einwandfrei.

Zu Recht hat die Strafkammer die Gewährung von Straffreiheit nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 abgelehnt. Die Vorstrafen stehen zwar nicht entgegen, da sie der beschränkten Auskunft unterliegen (§ 10 StFrG). Es liegen jedoch weder die Voraussetzungen des § 2 noch die % des § 3 StPr& vor. § 3 StPr@ scheidet aus, da das Iand- : gericht feststellt, daß der Angeklagte sich in keiner unverschuldeten Notlage infolge der Kriegs- oder Nach- _ kriegsverhältnisse befunden hat. § 2 Abs 2 StFrG entfallt, da die dort bestimmte Straffreiheitsgrenze Überschritten ist. -

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen des Betrugsy in den Fällen SchD un: SW unter Anwenäung des / ? § 27 b StGB anstelle an sich verwirkter Gefängnisstrafen von 2 Monaten und 20 Tagen zu Gelästrafen von 600,- und 200,- DM und wegen des Betrugs im Falle Hgg zu einer Geidstrafe von 500.- DU, ersatzweise 30 Tage Gefängnis, verurteilt. Sie verneint die Gewährung von Straffreiheit nach den §§ 2 Abs 2, 11 Stfr6G, da die Summe der Ersatzfreiheitsstrafen nit 110 Tagen Gefängnis die Straffreiheitsgrenze von 5 konaten überschreite. Sie geht demnach davon aus. daß die zu erwartende Strafe im Sinne des

§ 2 Abs 2 StPrG bei Anwendung des § 27 » StGB nicht die an sich verwirkte Freiheitsstrafe ist, sondern die Geldstrafe, auf die an ihrer Stelle zu erkennen wäre.

Diese Rechtsfrage ist bereiis bei den Straffreiheitsgesetzen vom 20.12.1952 (RGB1 I. 559) und vom 7.8.1934 iRGBI I, 769) aufgetaucht, . die - die Gewährung von Siraffreiheit, soweit Geldstrafe zu erwarten war, noch auf diese und nicht auf die Ersatzfreiheitsstrafe abstellten,. Sie entstand auch bei den folgenden allgemeinen Straffreiheitsgesetzen vom 23.4.1936 (RGBl I, 5378). 30.4.1938 (RGBl I, 433), 9.9.1939 (RGB1 I, 1755), 31.12.1949 (BGBl 1949, 37) und bei dem hier in Frage kommenden Straffreiheitsgesetz vom 17.7.1954 {BGBl 1954 1,205).

Die Rechtsprechung hierzu ist bei den versckiedenen Straffreiheitsgesetzen nicht einheitlich gewesen. Zuu Stiraffreiheitsgesetz 1932 hat das Reichsgerickt - das Urteil betraf allerdings die Bewerbung der Vorstrafe - allgemein ausgesprochen, daß bei Anwendung des § 27 db StGB im Ergebnis auf eine Geldstrafe erkannt werde und daß die an sich verwirkte Freiheitsstrafe nach § 29 Abs 4 StGB nur noch die Bedeutung einer Ersatzstrafe im Falle der Uneinbringlich- Br keit der Geldstrafe habe (HRR 1934 Nr 1344). Abweichend hiervon hat jedoch der 5. Strafsenas des Reichsgerichts Bu für das Straffreiheitsgesetz 1954 die Ansicht verireien, 28 die zu erwartende Strafe sei bei Anwendung des § 27 »b StGB die an sich verwirkte Gefüngnisstrafe. Er ging davon aus, daß der Richter zuerst zu prüfen habe, welche Freiheitsstrafe dem Unrechtsgehalt der Tat entspreche, und erst dann sich schlüssig werden könne, ob der Strafzweck auch durch eine Geldstrafe erreichbar sei. Die Frage, cb eine Geldstrafe statt. der Freineitsstrafe genüge, sei ein trennbarer Bestandteil der Strafzumessung, auf den das Rechtsmittel beschränkt werden könne. Die Abtrennbarkeit habe, wie er meint, zur Folge, daß das sericht mit dei Verfshren sinzuhalten habe, wenn es sich bei

| bei Anwendung des § 27 b SteB als maßgebend allein die Geldstrafd erklärt und der an sich verwirkten Freiheitsstrafe nur die Bedeu

1937,. 3085. DJ 1938,: “8145 IW 1938, 1369 und Schäfer StFr@ 1938 $. 1

hierbei jedoch zwischen dem Erlaß einer bereits rechtskräftig er

abgelehnt, wein bei Bildung einer Gesamtstrafe aus den nach 5 27h

das Straffreiheitsgesetz 1939. hat sodann der 1. Strafsenat des Reichsgerichts. die Entscheidung des 5. Strafsenats abgelehnt, auch

Nr 12).

verschiedenen Straffreiheitsgesetzen vertreten worden (so Schäfer:

gesetz 54 Brandstätter, K.z. StFr6G 54 § 2 Anm 12 mit Fußnote 18, Pa 11 Anm 7). Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage für die

"setz 1954 für die Prüfung, ob ein Verfahren niederzuschlagen ist,

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Zugrundelegung der zunächst festzulegenden, an sich verwirkten Fr heitsstrafe ergäbe, daß Straffreiheit gewährt sei. Für die weiter

Prüfung, ob der Strafzweck auch durch eine Gelästrafe erreichbar : sei, sei dann kein Raum mehr (JW 1936,1447 Nr 19). Ter Senat hat

kannten Strafe und der Niederschlagung des Verfahrens unterschie den, seine Entscheidung ausdrücklieh auf die Niederschlagung beschränkt und sie für den Erlaß der rechtskräftig erkannten Straf nicht für anwendbar erklärt. In Weiterführung dieses Gedankens

hat das Oberlandesgericht München zum Straffreiheitsges:tz 1936 - zu Ungunsten des Angeklagten - die Gewährung von Straffreihei

StGB an sich verwirkten Gefängnisstrafen die Straffreiheitsgesetzgrenze überschritten würde (DStR -Goltd.Arch.- 1937, 308): Diese Folge hat jedoch das Reichsgericht - 4. Strafsenat - ahgelehnt mit der Begründung, die Bildung einer Gesamtstrafe für die nach § 27 b "zunächst!" verwirkten Gefänghisstrafen scheide aus, da an ihre Stelle ja Geldstrafen träten. Es hat dabei unentschieden gelassen, ob es dem Urteil des 5. Strafsenats auch für das Straffreiheitsgesetz 1938 beitrete (DR 1939, 1863 Nr 26). Für

soweit die Niederschlagung des Verfahrens in Frage kam. Er hat

tung einer Ersatzstrafe zugesprochen (or 1940 S 634 Nr 2, ‚2240 ‘Diese Auffassung ist ‚auch vom. Schrifttum überwiegend zu de DI 1934, 1049; IW. 1954, 2298; DJ 1936, 672; DStR -Goltd.Arch.-

Anm III, IV Ss 21, 26; abweichend ‚anscheinend für das Straffreiheitg

Straffreiheitsgesetze 1949 und 1954 noch nicht Stellung genommen. :

Der Senat ist der Auffassung, daß bei dem Straffreiheitsge-

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auch bei Anwendung des § 27 p StGB margevend al-

lein die zu erwartende Geldstrafe ist ucc die au.

sich verwirkte Freiheitsstrafe nur die Bedeutung seiner Ersatzstrafe nach § 29 Abs 4 StGB hat. Für den ürlaß einer Stiraele ergibt sich dies eindeutig aus dem Worilaut des § 2 Abs 1 StPrG, da er ihn von der rechtskräftig Irerhüngten" Strafe abhängig macht. Es h..t dies aber

auch für die Niederschlagung des Verfahrens nach § 2

Abs 2 StfrG zu geiten.

Bei Anwendung des § 27 b StGB ist, wie auch das ——-------Reichsgerichl anderweitig äusgesprochen hat, die Rechtslage im Endergebnis keine andere, als wenn von vornherein nur auf die Geldstrafe erkennt und für den Fall der Uneinbringiichkeit eine Ersatzstrafe in Hxhe der an sich verwirkten Treiheitsstrafe festgesetzt worden wäre (RGSt 50, 21). Die Gefängnisstrafe hat keine selbständige Bedeutung; sie ist eine rein gedachte ' Strafe. die gerade das Urteil des Richters über die notwendige Sühne.nicht zum Ausdruck bringt, da er sie nicht aussprechen will, dern Strafzweck vielmehr durch eine Gelästrafe für erreichnar hält; sie gewinnt selbständige Bedeutung nur, wenn die ausgesrrochene Geldstrafe uneinbringlich ist (§ 29 Abs 4 StGB).

überhaupt nicht erkennen; denn sie dient nur als Maßstab und Richtlinie für die Findung der Strafe, die er für angemessen und geboten hält, nämlich der Geldstrafe. Der Richter darf daher auch nicht die Prüfung abbrechen,sobald er sich klar geworden ist, welche Freiheitsstrafe an sich verwirkt ist; er muß vielmehr weiter untersuchen, ok er von § 27 b

tGB Sebrauch machen will, und, wenn er das bejaht, auf die ihn geboten erscheinende Geldstrafe erkennen (vergl. auch RGSt 58, 106, 108). Damit kann diese an sich verwirkte Freiheitsstrafe auch keine Grundlage sein für die Entscheidung, ob die Voraussetzungen zur Niederschlagung des Verfahrens

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Auf diese angenommene Freiheitsstrafe darf der Richter daher .::

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nach dem Straffreiheitsgesetz vorliegen. Die Gelästrafe und deren Ersatzstrafe ist vielmehr allein die zu erwarvende Strafe, auf die das Straffreiheitsgesetz es akstellt. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, daß es sich bei der Frage. ob der Strafzweck statt mit einer Gef ngnisstrafe auch mit einer Geldstrafe erreichbar ist. um einen srennbaren Bestandteil der Strafzumessung handelt, der selbständig mit der Revision angefochten werden kann (RGSt 58, 235; BGH 1 StR 58/57, Beschluß vom 10. Mai 1957, zum

- nn on Abdruck"im act amtlichen S.ımlung bestimmt). Dies liegt

t auf einem anderen Gebiet und hat nichts zu tun mit der recht

lichen Bedeutung der ais verwirkt angenommenen Preiheitsf strafe.

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Es ist nun richtig, daß sich hiernach die Anwendung 3 des § 27 b StGB unter Umständen bei der Frage, ob Straffrei-% heit gewährt ist, für den Angeklagten nachteilig auswirkt. : Dies ist hier der Fall. Der Angeklagte hätte nach § 2 Abs 2 StFr@ 1954 Straffreiheit erlangt, wenn der Richter § 27b . StGB nicht angewandt, sondern auf die Gefängnisstrafen von 2 Monaten und 20 Tagen, die er an sich verwirkt hielt, erkannt hätte. Dies träfe aber auch zu, wenn der Richter den Unrechtsgehalt der Taten noch geringer beurteilt und den Angeklagten hierfür unter Annahme mildernder Unstände nach § 263 Abs 2 StGB statt Über den Umweg des § 27 b StGB unmittelbar zu den angegebenen Gelästrafen verurteilt hätte. Diese Geldstrafen würden den Angek.agten sicher geringer beschweren als die Geldstrafen, die mur anstelle an sich verwirkter Preiheitsstrafen ausgesprochen wurdenz sie würden auch in den Augen Dritter die Taten des Angeklagten als weniger verwerflich erscheinen lassen. üs ist aber zweifellos, daß auch in diesem Faile Straffreiheit nicht gewährt wäre, da die Summe sämtlicher Ersutzfreiheitsstrafen die Straffreiheitsgrenze überschreitet.

Es kann daher nickt unbilJig sein, daft die Anwendung des § 27.» StGB möglickerweise zu einer Versazung der Strar_ freihei; führt, wenn dasselbe hinnehmen muß, wer wegen seiner geringeren Schuld ohne Anwendung des § 27 D Steg zu einer Geldstrafe verurteilt wird. Der Gesetzgeber des Straffreiheitsgesctzes 1954 hat diese Ergebnisse bewugt hingenomnen , Es ist die Folge davon, da3 er in§ 2 nicht die Geldstrafe selbst, sondern ihre brsatzstrafe als Waßstab genommen und sich für den in $ ıı niedergelegten Grundsatz entschieden

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Die Strafkammer hat demnach in vorliegenden Falle zu Recht ° ” die Ersatzstrafen der Geldstrafen, und zwar auch der nach § 27 b StGB für die an sich verwirkten Freiheitsstrafen ausgesprochenen : Geldstrafen, zusammen gezählt und Straffreiheit versagt, da die‘.

Baldus Dr.Dotterweich Scharpenseel Dr.Schalscha Menges