BGH Entscheidung vom 06.12.1956 – 4 StR 460/56

4 StR_460/56

2245 00€

In kamen des Volkes

In der Strafssche gegen

1. den kaufmännischen A tellten Alfred H WB aus geboren am «iii 1915 in Bee,

2. den Kaufmann Georg _A eus DB geboren an GE 1900 in C beide zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Totschlags

hat der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Dezember 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr; Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Lang-Hinrichsen Ssunüszrichter Dr, wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt WWW in der Verhanälung, Oberstaatsanwalt m dei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Essen vom 12. Mai 1956 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen,

Im übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von kechts wegen

am 17. April 1945, kurz vor dem Einzug der amerikanischen Truppen in Quedlinburg, wurde der an dem dortigen Lazarett beschäftigte Unterarzt Dr. SM von dem Angeklagten Fogw -— Bannführer der HJ und Werwolfführer - im Einvernehmen mit dem Angeklagte A - Kreisleiter der NSDAP in Quedlinburg - im Harzwald hinterrücks erschossen.

Dr. SEM hatte einige Tage vorher auf der Geschäftsstelle der NSV gelegentlich der Empfangnahme von Geschirr für seine Lazarettabteilung Streit mit der Leiterin der Ausgabestelle, weil sie die Soldaten als "Lauser" bezeichnet hatte. Er regte sich über diese Äußerung auf und schimpfte. Durch diesen Vorfall wurde der Kreisleiter AB auf ihn aufmerksam. Sein Stellvertreter, der Kreisstabsamtsieiter Dwwerkundigte sich über die Begebenheit bei dem Kreisamtsleiter der SV, dem in dieser Sache rechtskräftig freigesprochenen Yitangeklagten CB, der den Dr. Sm daraufhin auf seinem Dienstzimmer verhörte. Als dieser sodann am selben Tage zur Kreisleitung vorgeladen wurde, fürchtete er, wegen seiner Äußerungen bei äer NSV erschossen zu werden. Er versuchte deshalb auf seinem Fahrrad - mit einigen Butterbroten, Rasierzeug und einen Paar Turnschuhen in der Aktentasche — zu seiner Familie in die 40 bis 50 km entfernte Stadt Bernburg zu entkommen, um sich dort im Lazarett zu melden. Als er zur festgesetzten Stunde nicht bei der Kreisleitung erschien. ließ AQ ihn - nach einem fernmündlichen Gespräch mit dem Leiter des Lazaretts, Oberfeldarzt Dr. JB - von Hip uni Cm suchen. Bald darauf wurde er von Hg vorgeführt, Ger seine Maschinenpistole schußbereit in der Hand hielt und die Uniform eines Oberleutnants der Wehrmacht trug, aus der er im Jahre 1943 ausgeschieden war. Nachdem man Dr. SW die Dienst-

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pistole abgenommen und seine Aktentasche untersucht hatte, wurde dieser einem Verhör unterzogen, an dem sich außer A@® auch DEM, HE und GEB beteiligten. Agwarf ihm vor, er sei politisch unzuverlässig und hätte fliehen wollen; wenn er Offizier werden wolle, müsse er sich erst einmal an der Front bewähren, Nach dem Abschluß dieser Vernehmung faßten A und HR gemeinsam den Entschluß, Dr. Sem als "Deserteur" zu erschießen. Sie glaubten, dadurch die politische Ordnung in Quedlinburg zu sichern. Auf Weisung von AQ fuhr HB sogleich mit Dr. Sim in einem Personenwagen zu seinem HJ-Stützpunkt, einem einsam im Harzwald gelegenen Blockhaus. Von dort führte er ihn zusammen mit dem Unteroffizier DB, der mit einer Maschinenpistole bewaffnet war, auf einem Fußweg tiefer in den Wald. Dort gab Ha. hinter ihm gehend, 2 bis 3 Schüsse auf Dr. Sin ab, der darauf: to%, zusammenbrach. Er schaufelte mit seinem Begleiter

eine Muidg, in der sie den Toten begruben, nachdem sie ihm .Uniformrock und Stiefel ausgezogen hatten. Den blutigen Rock =: zeighe En sodann seinen Eitlerjungen mit den Worten: "8c FT: Starbt ein Verräter!" ai

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;, D@8 Schwurgericht hat die Angeklagten A und Ham als ußffkler wegen Totschlags verurteilt, und zwar A@pzu sieben Jahren, Zuehthaus, He unter Einrechnung einer vom Landgericht Frankfurt a.M. am 2. September 1953 wegen Freiheitsberaubung verhängten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu acht Jahren und einen Monist Zuchthaus. Beiden Angeklagten

wurde die Untersuchungsha?t angerechnet, dem Angeklagten iQ

auch die Internierungshaft, soweit sie noch nicht in dem Urteil des Spruchgerichts Hiddesen vom 30. April 1948 berücksichtigt worden war. Durch das frühere, vom Senat wegen Verfahrensmängeln aufgehobene Schwurgerichtsurteil war A wegen Totschlags zu vier Jahren Gefängnis, Hgfgpwegen Beihilfe zu diesem Verbrechen zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

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Die Rechtsmittel der Angeklagten können nur zum “trafausspruch Erfolg haben.

1. Bevisior A.

Zu Urrecht vermißt die Verteidigung einwandfreie Feststellungen über die Beteiligung des Beschwerdeführers.an dem Tatentschluß.

1. Die eidliche Aussage der Rechtsanwältin Iggp von 6. Juli 1953 über die Angaben de5 früheren Kreisstabsamtsleiters DEEEMB in dem gegen ihn gerichteten ostzonalen Strafverfahren, das zu seiner Verurteilung wegen Beteiligung an : dieser Tat zu sechs Jahren Zuchthaus führte, ist in der Hauptverhandlung 'im Einverständnis aller Prozeßbeteiligten . nach § 251 Nr 4 StPO verlesen worden. Darauf hat der Verteidiger seinen Antrag auf Vernehmung dieser Zeugin zarückgenommen. Die Behauptung der Revision, das Schwurgericht habe die Vernehmung abgelehnt, trifft also nicht zu. Unter diesen Umständen war der Tatrichter nicht verpflichtet, die Zeugin Im persönlich zu vernehmen. Er brauchte: sich auch in den Urteilsgründen nicht mit ihren Bekundungen aus- . eiännderzusetzen. | Unrichtig ist ferner die Auffassung des Beschwerde-

führers, #eine Aussagen vor der Staatsanwaltschaft in

Frankfurt a.M. seien nicht Gegenstand der Verhandlung ge- "wesen, weil sie nicht verlesen worden seien. Wie die Urteilsgründe ergeben, sind ihm seine früheren Angaben vor der Staatsanrwaltschaft und dem Untersuchungsrichter in der Hauptverhandlung vorgehalten. worden, und' er selbst hat anerkannt, diese Erklärungen abgegeben zu haben. Damit ist der Inhalt der Vernehmungsniederschriften in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, da der Angeklagte von seinem Recht, die Verlesung nach 8 245 Satz 1 StPO zu beantragen, keinen Gebrauch gemacht hat (BG4St 1, 94 /967).

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:; auf dem Gebäude"der Kreisleitung bis zur Abführung des

u des Angeklagten: "ie Bekundung der Zeugin: der früheren Sekretärin von A@, mit zugrunde zu legenfwdlche die Bemer-

lage zur Zeit des Tatgeachehens nicht auf.

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Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht ordnungsmäßig begründet, weil die Beweismittel nicht angegeben worden sind, deren sich das Schwurgericht noch hätte bedienen können (BGHSt 2, 168).

2. Im übrigen richten sich die Revisionsausführungen, soweit sie den Schuläspruch betreffen, unzulässigerweise gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung, die weder Denkfehler noch Verstöße gegen die Lebenserfahrung er-

kennen 1äßt. :. ; „

Daß der Angeklagte nach dem Weggehen q der NSV-Angestellten ®

Dr. Sim Aurch Hop zugegen war, hat das Schwurgericht eindeutig festgestellt. Das Gericht war‘ grundsätzäich nicht gehindert, bei der Bildung seiner Überzeügung_ von der Schuld

kung’ Dim; beim Verlassen seines Dienstzimmers, im Garten der Kreisleitung solle ein Fahnenflüchtiger erschossen werden. selbst ‚gehört, hat (§ 250 StPO). Die Notwendigkeit, näher zu untersuchen, ob diese Äußerung scherzhaft. gemeint. gewesen: . ". | sein könne, drängte sich 681 dem tiefen Ernst der Gesamt- j

Die Feststellung, daß Ham der Küchenhelferin Tun erzählt hat, der mitfahrende Dr. SB solle erschossen werden, stützt sich zulässigerweise auf die Bekundung der Zeugin StB, der Frau Lim dies - entgegen ihrer jetzigen Aussage - damals mitgeteilt hat. Ob die Aussage des Zeugen Dem im Urteil richtig wiedergegeben ist, darf der Senat nicht nachprüfen, weil die Urteilsfeststellungen für die Revisionsinstanz bindend sind.

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Wenn das Schwurgericht seine Überzeugung, daß die Erschießung des Dr. SW zur "den Entschluß in der Kreisleitung" und somit auch auf die Üntschließung des an der vorausgegangenen Vernehmung maßgeblich beteiligten Kreisleiters N | zurückzuführen ist, u.a. aus dem gesauten Verhalten des Angeklagten Hg his zur Ausführung der Tat geschöpft hat, so kann.dem mit Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Auch denkgesetzlich sind diese Schlußfolgerungen nicht zu beanstanden, j

Die heimliche Beseitigung des als politisch unzuverlässig, "defaitistisch" und fahnenflüchtig angesehenen Dr. Sm konnte schon deshalb geboten erscheinen, weil dieser als Wehrsathtsangehöriger der Wehrmechtsgerichtsbar-

keit unterstand und wegen der ihm vorgewörfenen Verfehlun- - gen den militärischen Stellen übergeben werden mußte. Dies

erklärt offenbar auch, daß HM zu seiner Festnahme seine Oberleutnantsuniform angelegt hatte, obwohl er der Wehrmacht nicht mehr angehörte. Zur Aufrechterhaltung der politischen Ürärung in Quedlinkurg konnte der Kreisleitung auch die,Entfernung eines "Defaitisten" mit oder ohne öffentliche Bekanntmachung nach heimlich durchgeführter Erschießung genügen. Das Verhalten Hg: nach der Tat, das Vorzeigen der

'blutigen’ Uniform: und der Hinweis auf den ehrlosen Tod eines

Verräters gegenüber den Hitlerjungen, nötigte nicht zu dem Schluß, daß Hgg als Bannführer der HJ und Werwolfführer

den Tötungsvorsatz allein - oder zusammen mit Di - ge-

faßt habe. Ob eine solche Auslegung, wie die Revision meint, viel natürlicher und psychologisch zutreffender wäre ‚ ist für das Revisionsgericht unbeachtlich. Es genügt, daß die Schlußfolgerungen des Schwurgerichts denkgesetzlich möglich sind und nicht außerhalb aller Lebenserfahrung liegen.

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Die vor Angeklagten 7} zugegebene Tatsache. daß er seinen Erntschluß, Dr, Sm als Deserteur zu erschießen, bei seinen vielen Vernehmungen im Strafverfahren bis zur Hauptverhandlung vom 17. Mai 1954 eingestanden oder nicht in Abrede gestellt hat, durfte das Schwurgericht unterstützend verwerten. Dem steht nicht entgegen, daß er sich bei Giesen Vernehmungen zugleich auf eine Verurteilung des Dr. Sm Aurch ein Standgericht berufen hatte. Nach den Urteilsfeststellungen hat er nämlich in der Hauptverhandlung erklärt, er habe diese Angaben früher nur deshalb gemacht, weil er aus dem Urteil des Obersten Spruchgerichtshofs in Hamm vom 28. September 1948 entnommen habe, daß ihn Ger ürschießungsvorgang auf Grund eines Standgerichtsbeschlusses' nicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Aus dieser Äußerung ergibt sich zwar, daß der Angeklagte sich nicht mehr mit der Teilnahme an einem Standgericht entschuldigen wollte. Dies, nötigte den Tatrichier, entgegen der Auffassung der Revision, aber nicht zu der Auslegung, [IN] habe seinen Tatentschluß bei seinen früheren Vernehmungen der Wahrheit zu-

wider eingestanden..

Die Annahne, daß der Angeklagte auch in Firklichkeit kein Stendgericht abhalten:wollte, beruht auf anderen, in der Hauptverhandlurng erwiesenen Tatsachen, vor allem darauf, daß die- Kreisleitung hierzu nicht berechtigt war und das "wilde Verhör" des Dr. SC ien Anforderungen eines Standgerichtsverfahrens nicht genügte,

Auf die belastenden Angaben des Mitangeklagten Fe ist Gie Verurteilung des Beschwerdeführers nicht gestützt. Das Schwurgericht hat vielmehr den von HR behaupteten Erschießungsbefehl nicht für erwiesen erachtet.

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Zu Unrecht vermißt die Revision ferner Feststellungen darüber, eus welchem Grunde ı® zu dem Erschießungsentschluß zekommen ist. Aus den Urteilsausführungen ergibt sich eindeutig, daß die Angeklagten nach dem Verhör der Auffassung waren, Dr. SEM habe versucht, zu den Amerikanern überzulaufen, und solle deshalb erschossen werden, Weitere Srmittlungen darüber, aus welchen Urständen der Angeklagte auf die politische Unzuverlässigkeit des Dr. SW geschlossen hatte, bedurfte;es nicht. Aus den Urteilsgründen ergibt sich übrigens, daß ddr Angeklagte vor dem Verhör Erkundigungen über Dr. SB bei dessen Vorgesetzten eingeholt und dabei ersichtlich den Eindruck gewonnen hatte. Dr. Sn sei nicht politisch zuverlässig. Daß dieser fürchtete, wegen seiner Äußerung bei der NSY erschossen zu werden, und sich deshalb Dr. J@@B anvertraute, ist im Urteil dargelegt.

3. Die F Feststellungen zur inneren Tatseite tragen die Verurteilung des Beschwerdeführers als Mittäter, A nat gemeinsam nit EB veschlussen, Dr. Sg als Teserteur zu erschießen, und übergab diesen sodann dem Mitangeklagten HB zur Ausführung dieses Entschlusses. Wenn er auch den äußeren Tatbestand des Totschlags nicht selbst verwirklicht hat, so war er doch ebenso wie Hg geistiger Urheber der Tat und hatte als Kreisleiter auch die Herrschaft über das Tatgeschehen in seiner Hand. Das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ist bei diesem Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich festgestellt. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist aber die Überzeugung des Schwurgerichts eindeutig zu entnehmen, daß 49 ebensowenig wie HD, bei dem dies besonders dargelegt ist, an die Rechtmäßigkeit der Bluttat geglaubt hat. Als Kreisleiter wußte er ebensogut wie der HJ-Bannführer, daß ein Wehrmachtsangehöriger auch nach parteiant-

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licher Auffassung nur von einer Wehrmachtsdienststelle zur Kechenschaft gezogen werden konnte und zu diesem Zweck den zilitärischen Stellen übergeben werden mußte, Er wollte deshalb auch kein Standgerichtsverfahren durchführen, dessen wesentliche Voraussetzung, eine geordnete Vernehmung des Beschuldigten, nicht einmal erfüllt war,

Mit der dem Beschwerdeführer bekannten Möglichkeit, einen der Fahnenflucht Verdächtigen den zuständigen Wehrmachtsdienststeilen zu überantworten, entfällt auch jeder Anhaltspunkt für die Annahme eines Staatsnotstandes oder ent- IE schuldigenden Verbotsirrtums, so daß es eines weiteren Eingehens hierauf im Urteil nicht bedurfte, Die Befürchtung, die öffentliche Ordnung könnte so dicht hinter der Front durch einen "Defaitisten" aufgelöst werden, würde den Beschwerdeführer auch deshalb nicht entschuldigen, weil ihm das Unterlassen der in Anbetracht der Gesamtlage sinnlosen Tat zuzumuten war (RGSt 66, 222, 225; 72, 249; BGH 4 StR 121/55 vom 7. Juli 1955 S 11).

4. Die Strafzumessungsgründe werden für beide Beschwerdeführer zusammen erörtert.

1. Soweit die Verteidigung das Unterbleiben der Verlesung der Aussagen des Mitangeklagten ı® vor der Staatsanwaltschaft in Frankfurt a.M. vom 23, Januar 1953 rügt, gelten die Ausführungen unter I 1 Abs 2. Ob dem Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben wurde, zu diesen Aussagen Stellung zu nehmen oder Entlastungsbeweise anzutreten, entzieht sich der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Jedenfalls konnte er selbst oder sein Verteidiger von sich aus sachdienliche Anträge stellen, weil ohne weiteres

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erkennbar war. daß die erörterte. Aussage seir eigenes Verhalten untrennbar mitumfadte.

Die Aufklärungsrüge ist ebenfalls unbegründet. Weitere Beweismittel, die dem Tatrichter zur Verfügung gestanden haben sollen, hat die Revision nicht bezeichnet. Soweit sie geltend macht, das Schwurgericht habe nicht alle zur £rforschung des Sachverhalts notwendigen Fragen an die vernommenen Zeugen und den Mitangeklagten CB gestellt, ist die Rüge ebenfalls unbeachtlich; denn das Revisionsgericht kann nicht nachprüfen, ob der Tatrichter die vermißte Aufklärung nicht vergeblich in der Hauptverhandlung versucht hat. Der Beschwerdeführer übersieht auch, daß die Zeuginnen HD uni KB ebenso wic der Mitangeklagte GEW sich nach den Urteilsfeststellungen entfernt haben, bevor der Entschluß gefaßt wurde, Dr. SEE zu erschießen.

Bu "Einen Antrag auf Vernehmung des früheren Volkssturmführers ME darüber, daß der Kreisleiter A die Erschie-Bung dieses Zeugen wenige Tage vor der Erschießung des Dr. SC pefohlen habe, hat der Angeklagte ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht gestellt. Die Notwendigkeit, den Sachverhalt in dieser Richtung von Ants wegen. zu erforschen, drängte sich nicht auf, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern dieser Vorgang für die hier abgeurteilte Tat von Bedeutung sein könnte. -

2. Die Revisionsausführungen, die sich gegen die Annahme der Mittäterschaft des Beschwerdeführers richten, gehen fehl.

Der Angeklagte | hat Dr. SB nit eigener Hand erschossen. Er hat also den vollen Tatbestand des Totschlags selbst verwirklicht. Diesem Umstand kommt nach der neueren

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Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die zur Ermittlung des Tätervorsatzes die Wertung der gesamten äußeren und inneren, von der Vorstellung der Beteiligten umfaßten Umstände fordert, wesentliche Bedeutung zu. Als Mittäter muß nach dieser Auffassung auch derjenige behandelt werden, der — selbst ohne ersichtliches eigenes Interesse an der Tat -— bewußt einen entscheidenden Einfluß auf die Tatausführungen, also die Tatherrschaft, ausübt. Sein Tatbeitrag erscheint bei einer umfassenden richterlichen Würdigung nicht b108 als Förderung fremden Tuns, sondern tritt unverkennbar alg.; ‚Teil der Tätigkeit aller zutage, während die Handlungen def‘ "anderen aittäöter dementsprechend eine Ergänzung seines eigenen Tatanteils bilden (BGHSt 8, 3953 und die dort angeführten Entscheiäungen, 4 StR 359/56 vom 8. November 1956).

Allerdings sind Fälle möglich, in denen der die Tatbe-. standshandlung eigenhändig Ausführende nur als Gehilfe tätig wird, weil er seinen Willen dem eines anderen so vollständig unterordnet, daß er selbst keinen beherrschenden Einfluß auf das Tatgeschehen hat. Das gilt namentlich dann. wenn ein Vorgesetzter unter Mißbrauch seiner - z.B. militärischen - Befehlsgewalt eine strafbare Handlung durch seinen Untergebenen wie durch ein Werkzeug ausführt; alsdann wird: die Einstellung des zum widerspruchslosen Gehorsam erzogenen Untergebenen zu der Tat nicht als Täterwille im Sinne des § 47 StGB zu beurteilen sein (BGH aa0). Diese Voraussetzungen sinä hier aber nach dem festgestellten Sachverhalt. richt erfüllt.

Die Erschießung Dr. SW: entsprach nach der Überzeugung des Schwurgerichts dem Willen beider Angeklagter, sie haben den Entschluß zur Tat gemeinsam gefaßt. Sie waren damals überzeugte Nationalsozialisten, die in bestem Ein-

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vernehmen zusammenarbeiteten, so daß sich der eine auf den andern ohne weiteres verlassen konnte, Beide hofften immer noch auf eine Abwendungs des Niedergangs ihres politischer Idols und glaubten, die politische Ordnung in Quedlinburg. so wie sie sie verstanden, durch diese "Exekution" zu sichern. HB wollte, wie das Urteil besonders hervorhebt, über das Schicksal des Dr. SB mitbestimmen: dies zeigt deutlich 'seine aktive Beteiligung an dem Verhör, bei dem seine "barschen und kurz angebundenen" Fragen auffielen. Wie sehr er die Erschießung als eigehe Tat betrachtete, beweist vollends sein Verhalten nach der Tat, das Vorweisen des blutigen Uniformrocks des Toten und seine aufreizenden Worte vor den ihm unterstellten Hitlerjungen-. Yr handelte nach den Urteilsfeststellungen also nicht "auf Befehl",

Selbst wenn der Mitangeklagte A) dem Unteroffizier Baer, der He auf dem Weg zur Einrichtungsstätts begleitete, befohlen haben sollte, Ham zu erschießen, wenn dieser den Dr. SM richt erschieße, so würde das auf die Tat als soiche keinen Einfluß gehabt haben, weil np nach der Beweisannahne des Tatrichters sowieso zu ihr entschlossen war.

Diese Würdigung ist denkgesetzlich möglich und widerspricht auch nicht den Erfahrungen der damaligen Zeit. Das Schwurgericht war berechtigt, im Rahmen der ihm obliegenden freien Beweiswürdigung der Darstellung des Mitangeklagten [| insoweit zu folgen, obwohl dieser seine Einlassung über seine eigene Beteiligung an der Tat im Laufe des Verfahrens mehrfach geändert hatte. Der Grundsatz "Im Zweifel zugunsten des Angeklagten" ist nicht verletzt, weil der Tatrichter von der Schulä des Angeklagten voll überzeugt war (RGSt 52,

319).

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Auch das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit des Beschwerdeführers ist im angefochtenen Urteil rechtsirrtumsfrei dargelegt; Als Oberleutnant im Beurlaubtenstande wußte er, daß Dr. SE 21: Wehrmachtsangehöriger nur von einer Wehrnachtsdienststelle zur Rechenschaft gezogen werden konnte. Auch war er sich als 30jähriger, intelligenter und erfahrener Mann bewußt, daß dieses unförmliche Verhör in den Räumen der Kreisleitung ebensowenig die Voraussetzungen eines Standgerichtsverfahrens erfüllte wie die Erschießung des Dr. SB in dieser Form willkürlich war. Darauf, daß diese auf die Unstände des Einzelfalls und die Persönlichkeit des Beschwerde führers abgestellte Würdigung des Tatrichters "falsch" sei, kann die Revision nicht gestützt werden.

3. Ohne Erfolg beruft sich der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung seines Verhaltens ferner auf den Befehl des ORW vom 14. März 1945 betr. Maßnahmen gegen pflichtvergsssene Vorgesetzte und den Funkspruch des Reichsführers 55 vom 3. April 1945. Diese Erlasse richteten sich nur an Angehörige der Wehrmacht und der 95, nicht an die politischen Leiter. Auch der Katastrophenerlaß vom März 1945, nach dem jeder Waffenträger verpflichtet sein sollte, jeden Deserteur auch ohne Standgerichtsverfahren zu erschießen, könnte diese Bluttat nicht rechtfertigen; denn ihm kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rechtswirksamkeit zu (BGHZ 3, 94, 106. £f5 BGH 4 StR 48/50 vom 11. De-. zember 1952; 4 StR 121/55 vom 7. Juli 1955 5 10).

Soweit sich der Angeklagte HMM, gestützt auf solche Erlasse, auf einen Erschießungsbefehl des ihm als Volkssturmführer vorgesetzten Mitangeklagten ı@ beruft, um seinen guten Glauben an die Rechtmäßigkeit der Tat zu begründen, setzt er sich in Widerspruch zu den bindenden Urteilsfest-

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stellungen, nach denen er in vollen Unrechtsnewußtsein aus eigenem Antrieb, nicht auf Befehl eines Vorgesetzten handeits.

Der Schuläspruch muß hiernach — ebenso wie bei dem Beschwerdeführer A@ - bestätigt werden.

III. Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die Strafzumessungsgründe, soweit den beiden Verurteilten mildernde Umstände versagt worden sind. Durch ihre Zulassung in Ge-

setz wird der Richter ermächtigt, an Stelle des Regelstrafrahmens einen milderen Strafrahmen zugrunde zu legen, wenn

ihm die zu ahndende Tat ihrem Gesamtbild nach weniger schwer

zu wiegen scheint als die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle, die dem Gesetz bei der Aufstellung des ordentlichen Strafrahmens vorgeschwebt haben (RG JW 1937, 3201 Nr 4). Der Tatrichter hat hierüber nach pflichtgemäßen Ermessen unter Würdigung aller für die Beurteilung der Tat und des Täters wesentlichen äußeren und inneren Uustände zu entscheiden, ganz gleich, ob sie der Tat selbst innewohnen, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Es dürfen deshalh auch solche Tatsachen, die mit der Täterschuld nicht in Zusammenhang stehen, berlicksichtigt werden, wenn der Richter aus ihnen die Überzeugung gewinnt, daß der Strafzweck auch durch eine mildere Strafe erreicht werden kann (RGSt 59, 237;

BGHSt 4, 9).

Das angefochtene Urteil 1äßt nicht erkennen, ob das Schwurgericht die gebotene Abwägung nach allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten vorgenommen hat, weil die Vernei-. nung mildernder Umstände im Urteil nicht näher begründet worden ist. Bei dem Angeklagten ET] hebt dieses selbst nur

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mildernde Gesichtspunkte hervor, nämlich seine bis dahin straffreie Führung, seine Überzeugung, die öffentliche Oränung durch Beseitigung des Dr. SB aufrechternalten zu müssen, und seine starke seelische Belastung infolge seiner Stellung als Kreisleiter. Bei dem Angeklagten Hg betont es besonders, daß dieser an ein falsches politisches Idol glaubte, zu dem er als junger Mensch erzogen worden war, und daß seine Kräfte in jenen Tagen stark beansprucht waren. Strafschärfend berücksichtigt es demgegenüber sein rücksichtsloses Vorgehen und die Erschießung des Opfers von hinten. Eine abschließende Stellungnahme zu der Frage, ob der Strafzweck nach dem bei einer umfassenden Wertung gewonnenen Gesamteindruck der Tat und der Persönlichkeit der Täter nicht durch eine in den milderen gesetzlichen Strafrahmen fallende Strafe erreicht werden kann, läßt das Urteil in beiden Fällen vermissen. Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, diese dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung selbst vorzunehmen.

Dieser Mangel nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs und Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur Nachholung der hiernach fehlenden Feststellungen.

Der Tatrichter wird nunmehr auch Gelegenheit haben, das neue Vorbringen des Angeklagten X | über die Dauer seiner Internierungshaft zu prüfen und bei der erneuten Anrechnung dieser Freiheitsentziehung zu berücksichtigen. Zweifel über die Auslegung eines Strafurteils unä die Bs-

- 15 - rechnung der Strafe sind im übrigen gemäß $) 455, 462 S+Pn vom Landgericht zu entscheiden.

Rotberg Krumme Seibert Lang-Hinrichsen Dr. Wiefels