BGH Entscheidung vom 07.06.1956 – 3 StR 127/56

Rür das Nachschlagewerk! 7/7 Nicht für die Amtliche Sammlung! 27 97,

Gesetz; StGB §§ 79, 76, 23 94

Rechtssatz; in eine Gesamtgefängnisstrafe kann eins Cefängnisstrafe gemäß § 79 StGB auch dann einbezogen werden, wenn das Urteil. durch das sie ausgesprochen worden ist, {nur) hinsichtlich der Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung noch nicht rechiskräftig

"ist.

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Aktenzeichen: 3 StR 127/56 nn Fr se Urt. des BGH. v. 7. Juni 1956. 16 Düsseldorf.

on Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den kaufmännischen Angesteliten. jetzt Gast-: und Landwirt Heinz M EEE 2. DE Scıt geboren em > 1975. Er 5

wegen Vorteilsbeihilfe zur Steuerhi Interziehung U-&o

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Juni 1956, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, '

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter-;. Prof, Dr. Busch Bundesrichter Dr, Jagusch Bundesrichter Dr. Wiefels.

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Hei» als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter WE»

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil „ges Landgerichts in Düsseldorf vom 14. Dezember 1955 wird verworfen, Der Angeklagte hat die Kosten des Reehtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründes

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Die auf den Strafausspruch beschränkte Revi sion hat keinen Erfolg

lo Dagegen, daß das Lanägeric ht dem Angeklagten mil-- dernde Umstände nicht zugebilligt hat, ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Es handeit sich um eine Ermessensentscheidung, Das Vorbringen der Revision, nicht der Angeklagte, sondern sein Vater habe den Schmuggiern Unterkunft

gewährt, steht im Widerspruch zu den Urteilsfeststellugen. Danach besorgte der - inzwischen verstorbene: - Vater. ‚äie Landwirtschaft auf einer damals ‚fassenden Fläche, während der Angeklagte meistens die Arbeit in der Gastwirtschaft versah, Er hat die Schmuggler jeweils aufgenommen, ihnen die Zimmer zugewiesen und die

Möglichkeit gegeben, den das Schmugglergut enthaltenden

" Personenkraftwagen in der Scheune abzustellen, Ein Rechtsfehler ist nicht darin zu finden, daß das Lanägericas we-

‚noch fünfzehn Morgen um-

gen der Gewährung des Unterschlupfes mildernde Uns tände versagt hat, nn

2. Der Beschwerdeführer wendet sich ferner dagegen, daß das Landgericht in die jetzige Verurteilung äje Jnm durch Urteil des Dandgerichts in Köln vom 16. August 1954 in den Akten 15 KMs 1/54 zuerkannte Gefängrisstr afe von neun Monaten einbezogen und auf eine Gesamtstrafe erkannt hat, die notwendig neun Monate Gefängnis über-

. steigen mußte, wodureh Strafaussetzung zur Bewährung von Gesetzes’ wegen ausgeschlossen war. Das Urteil des Lanägerichts in Köln war auf die Revision des Angeklag-

ten vom 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs insoweit aufgehoben worden, als Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden war, im übrigen ist es durch Verwerfung

er d-

der weitergehenden Revision rechtskräftig geworden,

Über die Strafaussetzung hatte das Landgericht in Köln noch nicht erneut entschieden, als Jas jetzt angetochte.

ne Urteil erging

Die Revision macht geltend, mit der im früheren Urteil erkannten Strafe hätte eine Gesamtstrafe erst gebildet werden dürfen. nachdem die rechtskräftige En+.- scheidung des Landgerichts in Köln über die Aussetzung der von ihm verhängten Gefängnisstrafe zwecks Bewährung vorlag. Über diese Frage habe dieses Gericht allein zu entscheiden, Bewillige es Strafaussetzung zur Bewährung, so sei der die Gesamtstrafe bildende Riehter hieran gebunden. Das ergebe sich aus der Rechtskraft,

Das Vorbringen richtet sich gegen die Anwendung des § 79 StGB und nicht, wie die Revision irrig, aber ohne Nachteil für den Angeklagten ausführt, gegen unrichtige Anwendung des § 460 StPO, die hier nicht in Frage steht.

Die Rüge dringt nicht durch.

Das Landgericht hat sich mit dieser von der Verteidigung bereits in der Hauptverhandlung vorgetragenen Ansicht in Jen Gründen des angefochtenen Urteils auseinandergesetzt und unter Bezugnahne auf das Urteil des erkennenden Senats BGHSt 7, 180 ausgeführt, durch die Strafaussetzung werde der Charakter der Freiheitsstrafe nicht berührt. Sie müsse deshalb aueh dann nach § 79 StGB in eine Gesamtstrafe einbezogen werden, wenn für Sie Strafaussetzung bereits rechtskräfig gewährt sei. Im Falle der Bildung einer Gesamtstirafe sei das die Gesamtstrafe bildende Gericht berufen; über die

Frage der Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden.

Wenn bei Bildung der Gesamtstrafe die Voraussetzungen äes.§§ 23 StGB nicht mehr vorlägen, weil z.B, die Strafe neün Monate überschreite, so dürfe Strafaussetzung nicht gewährt werden, gleichviel ob sie für äie Einzelstrafen dem Angeklagten gewährt worden sei oder nicht. Es würde zu unpraktischen, ja widersinnigen Ergebnissen führen, wenn sowohl im vorliegenden wie

im Kölner Strafverfahren gesondert die Frage der Straf- 'aussetzung geprüft werden müßte, obwohl von vornherein feststehe, daß die auf diese Prüfung hin ergehenden Entscheidungen keine Bedeutung hätten, weil die nach der Rechtskraft der Entscheidungen zu bildende Gesamtstrafe mehr als neun Monate betragen müsse und daher

§ 23 StGB nicht angewendet werden könne.

Dieser Auffassung ist beizupflichten.

Wie der erkennende Senat in dem Urteil- BGHSt 7; 180 in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeführt hat, liegt äem § 79 StGB folgender Gedanke zugrunde: Der Angeklagte soll dadurch,. daß seine Taten statt sämtlich in dem ersten Verfahren äurch ein Urteil in mehreren Verfahren durch mehrere Urteile abgeurteilt werden. weder schlechter noch besser gestellt werden. Vielmehr soll er stets so gestellt werden, als ob alle Taten im ersten Verfahren abgeurteilt worden wären. Deshalb ist der Richter, der die Gesamtstraße bildet, nach § 76 StGB aueh zur Entscheidung über die Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßregeln der Sicherung und Besserung berufen, Aus eben diesem Grunde hat er über Jie Aussetzung der Strafe zur Bewährung zu entscheiden und bei der Entscheidung von der Höhe der gebildeten Gesamtstrafe auszugehen. Die für eine der einpezogenen

Einzelstrafen gewährte Strafaussetzung wird durch die Bildung der Gesanmtstrafe gegenstanäslos. Der Richter der Gesamtstrafe hat erneut unter Berücksichtigung aller mit der Gesamistrafe abgestraften Taten darüber zu entscheiden, ob die Vollstreckung der Gesamtstrafe zur Bewährung auszusetzen ist oder nicht,

In dem der Entscheidung BEHSt 7. 180 zugrunde liegenden Falle war im Zeitpunkt der Bildung der Gesamtstrafe das Urteil, das die nunmehr einbezogene Strafe verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt hatte, im vollen Umfange rechtskräftig geworden. Hier ist äie im Urteil des Landgerichts in Köln verhängte Gefängnisstrafe von neun Monaten rechtskräftig, nicht aber der die Strafaussetzung versagende Teil des Urteilsspruchs. Es fragt sich daher, ob der Umstand, daß das frühere Urteil im Zeitpunkt der Bildung der. Gesamtstrafe nicht im vollen Umfange rechtskräftig war, der Einbeziehung der rechtskräftig verhängten Strafe entgegensteht.

. In dem Wortlaut des § 79 StGB ist die Rechtskraft des früheren Urteils nicht als Voraussetzung für äie Einbeziehung einer Strafe in eine Gesamtstrafe aufgeführt. In der Rechtsprechung und im Schrifttum geht die herrschende Meinung jedoch dahin, daß nur rechtskräftig verhängte Strafen gemäß § 79 StGB in die Gesamtstrafe einbezogen werden dürfen (so auch BGH Urt v 15. Januar 1952 = IM Nr 2 zu § 79 StGB). Diese Voraussetzung ist hier ersichtlich erfüllt. Die Aussetzung äer Vollstreckung der Freiheitsstrafe ändert nichts daran, daß eine rechtskräftige Strafe festgesetzt woräen ist, Danach stünde der kKangel der Rechtskraft der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung

Aer Einbeziehung der rechtskräftigen Strafe in die Ge-

samtstrafle nicht entgegen.

zu diesem Ergebnis kommt man auch, wenn man auf die Gedanken zurückgeht, die zu der Ansicht geführt haben, daß nur rechtskräftig verhängte Strafen in eine Gesamtstrafe einbezogen werden können. In dem Urteil. RGRspr 3, 592 ist zwar ausgeführt, § 79 StGB setze stillschweigend voraus, daß das frühere Urteil rechtskräftig geworden sei; we}l mur unter äieser Voraussetzung von der Möglichkeit der Verbüßung, der Verjährung oder des Erlasses gesprochen werden könne. Diese Beweisführung übersieht jedoch, daß damit der Zeitpunkt angegeben werden soll; von dem ab die Einbeziehung nicht mehr möglich ist. Für die Frage, ob eine Strafe schon vor der Rechtskraft ihres Ausspruches in eine Gesamtstrafe einbezogen weräen kann. ist diesen Worten des Gesetzes nichts Entscheidendes zu entnehmen. in allen übrigen Entscheidungen werden aber trozessuale Zweckmäßigkeitserwögungen dafür ins Feld geführt, daß erst nach der Rechtskraft der früheren Verurteilung die Gesamtstrafe zu bilden ist (RGRspr 3, 468 = RGSt 5, 1; 4, 102; 5, 522 „5267; 9, 1775 RGSt 32, 277% Gründe prozessualer Zweckmäßigkeit werden übrigens auch :in dem Urteil RGRspr 3, 592 herangezogen. In sämtlichen Entscheidungen wurde dargelegt, es sei rechtlich zulässig, von der Bildung einer Gesamtstrafe abzusehen, wenn die frühere Verurteilung noch nicht rechtskräftig geworäen sei. Die Revision hatte in jedem Falle einen Rechtsfehler darin gefunden, daß die noch nicht rechtskräftige Strafe in die Gesamtstrafe nicht einbezogen woräen . ware

Ist die prozessuale Zweckmäßigkeit der entschei.dende Gesichtspunkt, so muß unter den Voraussetzungen des

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§ 79 StGB die Gesamtstrafe gebildet werden, wenn Grürde

der prozessualen Zweckmäßigkeit es fordern. So liegt der Fail hier. Da die einzubeziehenie Strafe rechtskräfiig feststeht, kann der zu bildenden Gesamtsirare die Grundlage nicht mehr entzogen werden, Dagegen würde eine rechtskräftige Entscheidung über die Strafaussetzung in beiden Sachen mit der Bildung der Gesamtstrafe nach § 76 StGB gegenstandslos werden, Der die Gesamtstrafe bildende Richter müßte hierüber neu entscheiden. Dazu kommt, daß schon jetzt feststeht, daß die Gesamtstrafe neun Monate übersteigen wird und deshalb Strafaussetzung gesetzlich ausgeschlossen ist, Die Bildung der Gesamtstrafe davon abhängig zu machen, daß das Landgericht in Köln in der dort anhängigen Sache noch über die Strafaussetzung entscheidet und daß

diese Entscheidung rechtskräftig wird, bedeutet nur eine Verzögerung der enägültigen Entscheidung und Leerlauf, Das Landgericht war daher nach § 79 StGB

. verpflichtet, die Kölner Strafe in die Verurteilung

einzubeziehen.

Durch die angefochtene Entsche} ‚dung ist das vor dem Lanägericht in Köln noch anhängige Verfahren mit Ausnahme der noch zu treffenden Entscheidung über die

Kosten der Revision gegenstanislos geworden,

3. Die Nachprüfung der Strafzumessung von Amts

wegen ergibt, daß das Landgericht bei der Festsetzung

der Geldstrafe unter Verletzung der Vorschrift des

§ 27 c Abs 1 StGB nicht die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters im Zeitpunkt der Verurteilung, sondern die zur Zeit der Tat zugrunde gelegt hat. Indessen ist dem Urteil zu entnehmen, daß in diesen Verhältnissen seit der Tat kein wesentlicher Wechsel ein-

getreten ist. Beachtet man weiter, daß die Gelästrafs mit 100 DM verhältnismäßig gering ist, so ist auszu-

schließen, daß der Rechtsfehler die Bemessung der Geid-

strafe zu Ungunsten des Angeklagten beeinflußt hat.

Auch die Festsetzung der Wertersatzstrafe 1äßt Rechtsfehler nicht erkennen.

4. Nach der Verkün ‚dung des angefochtenen Urteils ist die Vorschrift des §§ 396 RAO geändert worden (Art I Nr 1 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des dritten Teiles der Reichsabgabenorädnung vom 11, Mai 1956,. BGBl I, 418). Bisher war in 396 für Steuerhinterziehung Gefängnis und Geldstrafe angedrohts Nur im Falle mildernder Umstände konnte der Richter ausschließlich auf Gelästrafe erkennen. Jetzt lautet die Strafdrohung wahlweise auf Geldstrafe oder auf Gefängnis und Geldstrafe. Für mildernde Umstände ist kein besonderer Strafrahmen zur Verfügung gestellt. Die neue Fassung enthält das mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs 2 StGB. Denn nunmehr ist die Geldstrafe schlechthin ohne Einschränkung in erster Linie ange. äroht. Nach § 2 Abs 2 SteB muß bei Verschiedenheit ‚der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung das milädeste Gesetz angewendet werden. Ob diese Bindung nur für den Tatrichter oder aueh für das Revisionsgericht besteht, kann hier unerörtert bleiben. Daß das Revisionsgericht gemäß § 354 a StPO jedenfalls befugt ist, eine nach Erlaß .äes angefochtenen Urteils eingetretene Strafmilderung zu berücksichtigen, ist in der Rechtsprechung aller Senate des Bundesgerichtshofs anerkannt. Von dieser Befugnis hat der Senat in vorliegenden Falle Gebrauch gemacht. Einer Zurückverweisung zu neuer Straffest-

setzung bedarf es jedoch nicht. Die Ausführungen des an-. gefochtenen Urteils ergeben, daß das Landgericht auch dann die erkannte Gefängnisstrafe ausgesprochen und die Saneben verhängte Gelästrafe nicht niedriger bemessen hät-. te, wenn die jetzige Strafdrohung schon damals gegolten hätte. Denn im Urteil ist ausgeführt, in Anbetracht der Schwere der Tat habe von äer Verhängung einer Gefängnisstrafe nicht abgesehen werden können. Ferner ist das Lanägericht der Überzeugung, daß der Zweck der Strafe durch eine Geldstrafe nicht erreicht werden kann, unä hat deshalb den § 27 b StGB nicht angewendet.

5. Nach allem ist die Revision unbegründet.

Glanzmain Dr. Koeniger . Busch | Jagusch . Dr. Wiefels