BGH Entscheidung vom 09.02.1956 – 3 StR 344/55

2226 028

Im Namen des Volkes In der Strafsache gegen

den Dipl.Kaufmann Franz Josef S dmmEEEREEND> ep ee —

wegen Untreue

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hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Februar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, ‚Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ED als .Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 4. Nai 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer AÄmtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue und Betrug, ferner wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in fünf Fölien zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und sechs Geldstrafen verurteilt. Die Freiheitsstrafe ist zur Bewährung ausgesetzt worden. Seine mit der Verfahrens- und Sachbeschwerde begründete Revision hat Erfolg.

A. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Verfahrensmängel liegen nicht vor.

1, Mit der Rüge, das Landgericht habe die Vorschrift des § 267 Abs 1 StPO verletzt, weil das Urteil keine genügenden Feststellungen zur Anwendung des § 351 StGB enthalte, erhebt der Beschwerdeführer in Wirklichkeit sachlich-rechtliche Einwendungen, die später erörtert

werden:

2. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs 2 StPO) liegt gleichfalls nicht vor. Über die Frage, ob nach den Vorschriften des Hessischen Finanzministers das für staatliche Dienstwagen zu führende Fahrtenbuch auch dem Nachweis des Treibstoffverbrauches dient, hat der Tatrichter klare Feststellungen getroffen. Daß diese nicht die von der Revision zu diesem-Funkte vertretene Ansicht rechtfertigen, begründet noch nicht den Vorwurf, das Landgericht habe sich über die Vorschrift des § 244 Abs 2 StPO khinweggesetzt.

B. Der sachlich-rechtlichen Nachprüfung hält das angefochtene Urteil nicht stand.

1. Die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue und Betrug beruht auf folgenden Feststellungen:

Der kaufmännisch vorgebildete Angeklagte leitete als Kurdirektor vom 2. April 1951 bis zum 27. November

1953 die Kurverwaltung des Hessischen Staatsbades sg» EB: Nach Ablauf einer Probezeit wurde er für diese Tätigkeit vom Hessischen Staat nach Gruppe III TOA entlohnt. Ausserdem erhielt er jährlich 2500 DM als "Tantieme". |

Für seine Dienstreisen stand ihm ein Personenkraftwagen (Volkswagen) zur Verfügung, der ihm bei seinem‘. Dienstantritt übergeben wurde. Bei dieser Gelegenheit

wurde er darauf hingewiesen, daß er mit diesem Wagen - Dienstfahrten nur innerhalb sines bestimmten Gebietes ausführen dürfe, auch wurde ihm zur Pflicht gemacht, über jede Dienstfahrt bestimmte Eintragungen in das hierfür vorgeschriebene Fahrtenbuch zu machen, damit seine vorgesetzte Behörde anhand dieser Eintragungen "die ordnungsmässige Verwendung des von ihm empfangenen Benzins überprüfen könne". Der Treibstoff, der bei der Benutzung des Wagens verbraucht wurde, gehörte dem Staat;

der Angeklagte kaufte ihn selbst ein, seit dem Jahre

1952 beschaffte er ihn bei der Tankstelle zn in SD - Der Ehemann > stand ihm als Fahrer des Volkswagens zur Verfügung, er erhielt von der "Kurverwaltung" einen Stundensatz von 1 DM für diese Dienste, seine Abrechnungen über die Fahrten mußten von dem Angeklagten anerkannt sein, ehe sie bezahlt wurden.

Vom Juni 1951 bis November 19553 unternahm der Angeklagte ohne Erlaubnis seiner vorgesetzten Behörde mit dem Kraftwagen mehrfach Fahrten, die keinerlei dienstlichen Zwecken dienten. Hierzu wurde das dem Staat gehörende Benzin verbraucht. Um das zu verdecken, führte der Angeklagte das Fahrtenbuch falsch. Bei den im Urteil des Landgerichts näher erörterten Autoreisen wurde der Angeklagte meist von ED gefahren. Abgesehen von einem Fall, in dem dieser von den Eltern des Angeklagten entlohnt wurde, sorgte der Angeklagte dafür, daß Egg» I) von der "Kurverwaltung" bezahlt wurde. Er veranlsaßte ihn, nach solchen Frivatfahrten Abrechnungen aufzustellen und ihm vorzulegen. Nachdem er sie abgezeichnet hatte, erhielt EEE iie übliche Vergütung, da die Abrechnungen den ‘wirklichen Zweck der Fahrten nicht erkennen ließen.

Das Landgericht hat in der Verwendung des Treibstoffes für den persönlichen Bedarf des Angeklagten, verbunden mit der unrichtigen Führung des Fahrtenbuches,

die Merkmale einer fortgesetzten schweren Amtsunter-

schlagung nach § 351 StGB gefunden, ferner angenommen, ‚daß sich der Angeklagte durch dieses ‚Verhalten zugleich

der fortgesetzten: ‚Untreue schuldig gemacht habe. Sein Verhalten im Zusammenhang mit der Bezahlung des Arbeitslchnes an Em ra: es als fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug gewertet. Es hat ferner angenommen, daß diese gesamte Tätigkeit des Angeklagten zum Nachteil des Hessischen Staates eine natürliche Handlungseinheit darstelle. Demgemäß hat es ihn wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit schwerer Amtsunterschlagung und Betrug bestraft.

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2. Diese rechtliche Würdigung ist schon deshalb nicht unbedenklich, weil Zweifel bestehen, ob der bisher festgestellte Sachverhalt die Verurteilung wegen Antsunterschlagung zu rechtfertigen vermag. § 350 StGB bedroht die Unterschlagung, wie sie § 246 StGB abgrenzt, mit erhöhter Strafe, wenn der Täter ein Beamter ist, der die von ihm unterschlagenen Sachen in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in Gewahrsam hat. Ob der Grundtatbestand des § 246 StGB hier erfüllt ist, ergeben die bisherigen Feststellungen des Tatrichters noch nicht mit Sicherheit. Zwar eignete sich der Angeklagte das ihm nicht gehörende Benzin zu, indem er es für sich verbrauchte, ohne dafür eine Erlaubnis zu besitzen. Dieses Verhalten stellt aber nur dann eine Unterschlagung dar, wenn er allein den Gewahrsam an dem Treibstoff hatte (BGH MDR 1954, 118 = IM Nr 5 zu § 350 StGB). Ob allein dem Angeklagten der Treibstoff so zugänglich war, daß er ihn verbrauchen konnte ,ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Es ist nach der Sachlage nicht auszuschließen, daß auch sonstige Angestellte der Kurverwaltung Gewahrsam (Mitgewahrsam) daran hatten. Daß ihm bei seinem Dienstantritt der Wagen "übergeben" worden war, er über seine Verwendung allein zu bestimmen hatte und er das Fahrzeug später häufig auch allein fuhr, besagt noch nicht, Gaß ihm der Treibstoff allein zugänglich gewesen wäre.

Der Mangel ausreichender Feststellungen zu der für die Verurteilung wegen Unterschlagung oder wegen Diebstahls entscheidenden Frage, ob der Angeklagte Allein - oder nur Mitgewahrsam an dem Treibstoff hatte,. hat zur Folge, daß das Urteil nicht bestehen bleiben kann:

Die Aufhebung in diesem Punkte ergreift wegen der vom Landgericht angenommenen Tateinheit zugleich die Verurveilung wegen Untreve und Betrug. _

Zu den Ausführungen des Urteils über die "Fahrt 8" UA S 10) ist noch zu bemerken: Eine Zueignungshandlung des Angeklagten kann nicht darin gefunden werden, daß er es unterlassen hat, der Kurverwaltung einen von seiner Ehefrau veranlaßten Betriebsstoffverbrauch nachträglich

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zu melden,

3. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des § 350 St@B gehen aus dem Urteil noch nicht feutlich genug hervor. Daß der Angeklagte als Leiter der Kurverwaltung des Staatsbades Su» Beamter im strafrechtlichen Sinne(§ 359 StsB) war, hat das Landgericht deshalb angenommen, weil er von dem hierfür zuständigen Bessischen Finanzminister in sein Amt berufen worden war und einem der Öffentlichen Gesundheitspflege dienenden Bedehetriebe verantwortlich vorstand. Es bestehen zwar keine Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, daß der Betrieb eines Staatsbades der dem Staate obliegenden Gesundheitsfürsorge dienen kann, wenn der Staat die für den Gebrauch der Kurmittel erforderlichen Einrichtungen unterhält. Es bedarf aber näherer Ausführungen darüber, ob der Angeklagte nach. seiner Tätigkeit mit Ger Leitung eines so. ausges tatteten Kur- und Badebetriebes betraut. war, überhaupt worin seine und die Aufgaben der 'von ihm: "geleiteten: Kurverwaltung bestanden. Möglicherweise ergibt ‘sich dann, daß er schon deshalb als Beamter im strafrechtlichen Sinne anzusehen ist, weil er an der jerwaltung staatlichen Vermögens beteiligt war (RGSt 74,

« 2537; BGESt 2, 119).

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Gelangt das Landgericht wiederum zur Annahme einer Amtsunterschlagung, so bestehen nach den bisherigen Feststellungen keine Bedenken gegen die Strafschärfung nach § 351 StGR. Da nach der Einrichtung des Fahrtenbuches, ‘as der Angeklagte zu führen hatte, für jede Fahrt u.3. der Treibstoffverbrauch zu vermerken war, so konnte die Prüfung ordnungsmässiger Eintragungen die vorgesetzte Behörde darauf aufmerksan machen, daß das für die eingesragener Dienstfahrten verbrauchte Benzin mit dem wirklichen Verbrauch nicht ir Einklang stand, wie er anhanä der Treibstoffrechnungen und des Bestandes festgestellt werden konnte. Hieraus hat das Landgericht mit Recht gerolgert, daß durch die unrichtige Führung des Fahrtentuches der unerlaubte Benzinverbrauch verdeckt werden . konnte und sollte. Damit liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 351 StGB vor. Was die Revision dagegen vorbringt, richtet sich im wesentlichen gegen die PFeststellungen des Tatrichters, die das Revisionsgericht binden. Die Revision übersieht, daß die Möglichkeit, mit Hilfe des Fahrtenbuches den Treibstoffverbrauch zu kontrollieren, selbst dann gegeben ist, wenn der Verbrauch für die einzelne Dienstfahrt nicht genau ermittelt wer- . den kann.

4, Die nach den bisher Ausgeführten notwendige nähere arstellung der dem Angeklagten im Rahmen seines. Dienstverhälinisses obliegenden Aufgaben ist auch deshalb unenthehrlich, weil sonst zweifelhaft bleibt, ob der un-

subte Treibstoffverbrauch den Vorwurf der Untreue schtfertigen kann. Das Landgericht hat dazu ohne nähere sgründung ausgeführt, aus der Stellung des Angeklagten ‚eb2 sich, da3 er verpflichtet gewesen sei, in selbndiger und verantwortlicher Weise die Vermögensintern des Hessischen Staates wahrzunehmer. Das genügt nicht:

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Der gehobenen Stellung des Angeklagten entsprach zwar sicherlich eine auch sonst bei Arbeitsverhältnissen bestehende Treupflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. aus einer solchen Stellung folgt aber keineswegs notwendig, daß die für die Anwendung des Treubruchstatbestandes des § 266 StGB ausschlaggebende Verpflichtung bestand, fremde Vermögensinteressen von einiger Bedeutung wahrzunehmen. Eine solche Verpflichtung mußte gerade den wesentlichen Inhalt des Dienstverhältnisses ausmachen (BGHSt-4, 1705 5, 1875; 6, 314 /3187). Ob dies hier der Fall war, hätte im einzelnen dargelegt werden

müssen.

5. Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen des durch die Ausstellung unrichtiger Stundenabrechnungen - begangenen Betruges bestehen keine durchgreifenden Be-Aenken. Die vom Landgericht erwähnte Irreführung der "Kurverwaltung! bedarf freilich noch der Klarstellung. Das Landgericht wollte damit ersichtlich zum Ausdruck bringen. daß einer der mit der Kassenführung betrauten Angestellten durch den Angeklagten getäuscht und irregeführt wurde. Ob der Angeklagte in Tateinheit mit diesem fortgesetzten Betrug auch den Tatbestand der Untreue verwirklicht hat, ist nach dem eben Ausgeführten noch-

mals zu prüfen.

6. Ob der Zusammenhang zwischen dem Betrug und der Amtsunterschlagung in einer: natürlichen Handlungseinheit besteht, kann dahingestellt bleiben, da die Untreue des Angeklagten sowohl mit der Amtsunterschlagung wie mit dem Betruge in Tateinheit steht. Bei tateinheitlichem Zusammentreffen von Untrevs nach § 266 Abs i StGB. und schwerer

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Amtsunterschlagung nach § 351 Abs 2 StGB ist jedoch, was Gas Landgericht übersehen hat, die Strafe dem

§ 266 StGB zu entnehmen, da diese Vorschrift im Sinne des § 75 StGB die schwerste Strafe androht (RGSt 75, 190; EGH 2 StR 192/54 vom 2. November 1954), Die Mindeststrafe des § 351 Abs 2 StGB darf jedoch nicht unterschritten werden.

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Das Landgericht hat den Angeklagten ferner wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in fünf Fällen verurteilt. Auch insoweit kann das Urteil keinen Bestand haben. j

i, Der Tatrichter hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

a) Der Angeklagte bezog bei der Tankstelle rn einen Teil seines Rauch- und Süßwarenbedarfs, Als er im Sommer 1953 die Bezahlung solcher Lieferungen schuläig geblieben war und von Frau EB senannt wurde, erklärte er, der Staat solle das bezahlen; .Um. seine Schulden loszuwerden, veranlaßte er Frau a | zweimal kurz hintereinander, eine Rechnung über je >01 Benzin auszuschreiben, die er mit einem Anerkennungsvermerk versah und durch die. "Kurverwaltung" an Frau EB Hezanien ließ. Hierin hat das Landgericht eine fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit Betrug sesehen.

b) In einem weiteren Fall ließ der Angeklagte im Sommer i952 durch Freu EB wei von ihm anerkannte Rechnungen über je 30 1 Treibstoff der Kurverwaltung

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voriegen, die sie an Frau rg bezahlte, obwohl auch hier kein Benzin geliefert worden war. Der Rechnungsbetrag wurde an den Angeklagten weitergeleitet.

c) Im dritten Fall verschaffte der Angeklagte auf die gleiche Weise Frau EB nochmals den Gegenwert von 30 1 Benzin. Dies geschah, weil er bei ihrem Ehemann einen Skihalter zum Preise von 21.50 DM bezogen, aber nicht bezahlt hatte. Der Benzinerlös wurde mit dieser Schuld verrechnet.

ä) Nach seinem Umzuge von sc» nach BB EB verschaffte er sich von der Oberfinanzdirek-

tion eine Umzugskostenbeihilfe in Höhe von 250 DM, indem er in Blanko-Rechnungsformulare seines Transportunternehmers eine Summe von 250 DM einsetzte, obwohl

der Unternehmer nur 125 DM gefordert hatte, Auf Grund

dieser Belege erhielt er. eine Beihilfe über 250 DM.

e) Schließlich ließ sich der Angeklagte für eine im Dezember 1952 einen Reiseko-

Reise nach Düsseldor; stenvorschuß auszahl ie solche Vorschüsse gewährte, den Einäruck erweckte, als handele es sich bei der bevorstehenden Fahrt um eine genehmigte Dienstreise. Das war in Wirklichkeit nicht der Fall, so.daß der Angeklagte gar keinen Reisekostenvorschuß erheben durfte. Dieses: Verhalten hat das

Landgericht als Untreue in Tateinheit mit Betrug gewertet. Dieser Pall der Untreue bildet nach Ansicht des Tatrichters nur ein Teilstück eines fortgesetzten Vergehens nach § 266 StGB, das der Angeklagte nach Auffassung des Landgerichts dadurch begangen hat, daß er in einer nicht mehr feststellbaren Anzahl von Fällen die

indem er bei der "Kurverwaltung",

von ihn erhobenen Reisekostenvorschüsse nicht rechtzeitig abgerechnet hat. Nach den Gründen des angefochtenen Urteils fügte er hierdurch der "Kurverwaltung" einen Schaden zu, weil dieser die Möglichkeit einer baldigen Verfügung über die zurückzuzahlenden Beträge genommen wurde und sie den "Überblick über die wahre

Vermögenslage" verloren hatte.

2, In allen fünf Fällen ist die Verurteilung wegen Untreue (§ 266 StGB) zu beanstanden, weil schon die Feststellungen zum äusseren Tatbestande dieses Vergehens (Treubruchtatbestand) nicht ausreichen. Ob und in welchen Umfange der Angeklagte auf Grund seines Dienstverhältnisses gehalten war, die Vermögensinteressen des Hessischen Staates wahrzunehmen, hätte darselegt werden müssen. Es kann hierzu auf die Ausführungen unter I, 4) verwiesen werden.

In dem letzten Fall, in dem das Landgericht die versvpätete Abrechnung der Vorschüsse als Untreue gewertet hat, kommt noch hinzu, daß die Annahme eines Vermögensschadens nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht gerechtfertigt erscheint. Da anzunehmen ist, daß die Vorschüsse ordnungsgemäß verbucht wurden, stand vor dem Nachweis eines entsprechenden Reiseaufwanäs immer fest, welche Rückforderungsansprüche gegen den Angeklagten entstanden waren. Es ist deshalb nicht zu erkennen, inwiefern unter solchen Umständen für die Kasse die Gefahr entstanden sein sollte,den Überblick über das Bestehen und die Höhe solcher Vorschüsse zu verlieren. Diese Ansprüche waren auch nicht gefährdet, da die das Gehalt zahlende Kasse in der Lage war, sie gegen die monatlich fälligen Gehaltsansprüche oder die Tantiemeforderung aufzurechnen. Wie in den Urteilsgründen dargelegt wird, wurde die beim Ausscheiden

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des Angeklagten bestehende Forderung in Höhe von 317,72 DM auf diese Weise getilgt.

3. Die dargelegten Mängel nötigen zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte in den unter II 1a tis e) erörterten Fällen wegen Untreue verurteilt worden ist, Infolge der Einheit des Schuldspruchs kann deshalb auch die Verurteilung wegen Betruges nicht bestehen bleiben, obwohl gegen sie sonst keine durchgreifenden Bedenken bestehen.

Glanzmann Koeniger Jagusch . Maaß Dr, Wiefels