BGH Entscheidung vom 18.11.1955 – 5 StR 510/55

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5 StR 510/55 2213 095 £

Zn _ Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Anstreicher Horst 0 @B aus TB, aort geboren an EEE 1931,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Diebstahls i.R.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung von 15.November 1955 in der Sitzung vom 18.November 1955, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär iD als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Auf die Revision des Angeklagten OWB wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 19. Juli 1955, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. Die diesem zugrunde liegenden Feststellungen werden beseitigt, soweit sie nicht die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls betreffen,

Die weitergehende Revision wird verworfen,

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafe und über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfalle zu drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Sie hat nur gegenüber dem Strafausspruch Erfolg.

Gegen die Beurteilung der Tat als Diebstahl (§ 242 StGB) und gegen die Bejahung der Rückfallvoraussetzungen (§ 244 StGB) bestehen keine rechtlichen Bedenken. Insoweit macht auch die Revision keine näheren Ausführungen,

Sie wendet sich im einzelnen nur dagegen, daß das Landgericht den § 51 StGB nicht anwendet... Was sie hierzu als Verstoß gegen das Verfahrensrecht geltend macht, fällt mit ihrem sachlichrechtlichen Angriff zusammen und braucht daher nicht besonders behandelt zu. werden.

zu diesen. Punkte sagt das Urteil, das. sonst sorgfältig und besonders im Strafausspruch eingehend begründet ist, nur folgendesı "OWB gibt an, im Laufe der Nacht. viel Alkohol getrunken zu haben. Er erinnert sich jedoch an alle Einzelheiten, seine Schilderungen sind präzise, der Ablauf der ganzen Tat ist zielbewußt und logisch. Eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ist nicht eingetreten, Eine Anwendung des § 51 Abs 1 oder 2 StGB kam daher nicht in Betracht" (UA S 10).

Das reicht nicht aus..

Es fehlt zunächst jede Feststellung, wieviel der Angeklagte getrunken hatte, Die Menge des genossenen Alkohols ist in der Regel eine wesentliche Grundlage der Entscheidung darüber, ob das Einsichts- und Hemmungsvermögen aufgehoben oder erheblich vermindert war. Sie muß daher im allgemeinen nach Möglichkeit festgestellt werden. Dabei kann der Tatrichter außer ‘den Angaben, die der Angeklagte und etwaige Zeugen unmittelbar über den Alkoholverbrauch machen, auch

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sonstig> Beweisanzeichen heranziehen, Er darf z.B. Ein-Grücke anderer vom Auftreten und Verhalten des Angeklagten mitverwerten, um auf die Menge des Alkohols und ihre Wirkung zu schließen. In diesem Zusammenhange kann unter anderem auch berücksichtigt werden, ob der Angeklagte sich an die Vorgänge vor, während und nach der Tat erinnert und ob er diese planmäßig und folgerichtig ausgeführt hat, Es ist aber, wenn ein größerer Alkoholgenuß feststeht oder sich mindestens nicht ausschließen läßt, grundsätzlich rechtlich fehlerhaft, unmittelbar aus der Art des Handelns oder aus der Deutlichkeit der Erinnerung des Angeklagten alleir zu folgern, daß das Einsichte- und vor allem das Hemmungsvermögen weder ausgeschlossen noch erheblich vermindert waren (BGHSt 1,384; BGH vom 23.Juni 1953 - 1 StR 190/52 - bei Dallinger MDR..1953,596;. BGH VRS Bd 8 8. BE: BGH GoltäArch 1955,269 mit Naahwehanz.. ‘RG. 9W. 1937,1328;;

RG HRR 1939,532). Be Zr.

Das Landgericht stützt sich zwar nicht nur auf einen der beiden zuletzt erwähnten Gesichtspunkte, sondern auf beide zusammen. Aber auch das genügt nicht, um die Folgerung, der Angeklagte habe die v o 11 e Finsichtsund Hemmungsfähigkeit ‚gehabt, rechtlich einwandfrei erscheinen zu lassen, zumal die Alkoholmenge und sonstige wesentliche Umstände (Alkoholverträglichkeit des Angeklag-. ten, Nahrungsaufnahme, Dauer des Trinkens und dgl) nicht festgestellt sind.

Immerhin berührt der Mangel im vorliegenden Falle :. nicht den Schuldspruch. Denn der im Urteil festgestellte Tathergang und die lückenlose Erinnerung des Angeklagten schließen die Annahme aus, sein Einsichts- oder Hemmungs-

‚vermögen sei im Sinne des § 51 Abs 1 StGB aufgehoben ge-

wegen.

Da das Urteil.also höchstens auf einer Verletzung des § 51 Abs 2 StGB beruhen kann, braucht nur der Strafausspruch aufgehoben zu werden. . Die ihm zugrunde liegenden

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Feststellungen werden durch den Aufhebungsgrund insoweit nicht betroffen, als sie die Voraussetzungen des Rückfalls betreffen. In diesem Punkte, der sich von dem übrigen Teil des Strafausspruchs trennen läßt, bleiben sie nach § 353 Abs 2 StPO bestehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

In derselben Nacht, in der der Angeklagte den gemeinschaftlichen Rückfalldiebstahl begangen hat, hat er noch eine andere Tat verübt. Er ist deshalb am 29. Juli 1955 vom Amtsgericht Hamburg - 152 Ds 63/55 - zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Das Landgericht wird daher den § 79 StGB zu beachten haben.

Dr.Rotberg Sarstedt Schmidt Siemer Dr.Börker