BGH Entscheidung vom 11.11.1955 – 2 StR 324/55

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2 StR 324/55

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In Nanen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Anstreichermeister Jose? N EEE zu: zum EEE (Kreis WERE) , dort geboren am EEE 1296,

" wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwelt EEDir der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. MEEEEEEEB vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter EEED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts in Trier

vom 20. Juli 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit ihm Strafaussetzung

zur Bewährung versagt ist. In diesen Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

2. 2O

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zweier Verbrechen nach § 76 Abs 1 Nr 3 StGB zu ciner Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt.

Der Angeklagte hat, wie er zugibt, im Frühjahr 1954 die damals elfjährige Hilde MB innerhalb weniger Tage nacheinander einmal in seiner Wohnung, einmal im Walde beim Holzsammeln dazu bestimmt, ihm zuzusehen, während er vor ihr bis zum Samenerguß onanierte. Er tat dies, um seine eigene Geschlechtslust zu befriedigen. Das Alter des Kindes war ihm bekannt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Sie ist nur zum Teil begründet. I. Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

1. Der Eröffnungsbeschluß stellt den Vorfall im Wald anders dar. Danach war der Angeklagte veräächtig, das Kind aufgefordert zu haben, seinen Geschlechtsteil in den Mund zu nehmen, und ihm dafür 50 DPfg versprochen zu haben; das Kind habe dieses Ansinnen abgelehnt. Diese Tat wird als Versuch der Vornahme unzüchtiger Handlungen mit Hilde BED "bezw." der Verleitung zur Verübung oder Duldung unzüchtiger Handlungen bezeichnet. Nach. der Niederschrift über die Hauptverhandlung wurde der Angeklagte darauf hingewiesen, daß er auch "im Falle 2" wegen eines vollendeten Verbrechens nach § 176 Abs 1 Nr 3 bestraft werden könne. Die Revision hält § 265 Abs 1 StPO für verletzt, weil dieser Hinweis, wie auch schon der Eröffnungs-

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„kann diese Rüge nicht begründet werden (BGHSt 4, 126). _ Daher ist die Revision unzulässig, soweit sie ausführt,

beschluß, nicht habe erkennen lassen, welche der mehreren "Begehungsformen" des $ ‘76 Abs * Nr 3 St&öB dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht werde. Diese Rüge ist im vorliegenden Falle nicht berechtigt. § 265 Abs 1 StPO will den Angeklagten davor schützen, daß er durch die Beurteilung des Sachverhaltes, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legt, überrascht wird und löglichkeiten der Verteidigung ungemutzt läßt, wenn die Möglichkeit besteht, daß er auf Grund eines anderen Strafgesetzes verurteilt wird, als des in dem Eröffnungsbeschluß angeführten. Der Eröffnungsbeschluß nannte alle ürei Möglichkeiten der Verwirklichung des § 176 Abs 1 Nr 3 StGB; daher ist es keine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes,. daß das Urteil eine davon bei dem jetzt festgestellten Sachverhalt für gegeben hält. Der Vorsitzende hat sich daher mit Recht auf den Hinweis beschränkt, daß der Angeklagte auch im zweiten Falle — stait wegen Versuchs — wegen eines vollendeten Verbrechens nach § 176 Abs I Nr 3 StGB bestraft werden könne. '

2. Auch § 244 Abs 2 StPO ist nicht verletzt. Damit, daß eine im Laufe der Beweisaufnahme gehörte Person nicht erschöpf end vernommen worden sei,

das Gericht habe durch zusätzliche Befragung des Angeklagten klären müssen, ob er.in beiden Fälien aus

einem. einheitlichen Gesamtvorsatz heraus gehandelt habe, Soweit die Revision eine weitere Aufklärung zur Trage des öffentlichen Interesses im Sinne des § 23 Abs 3 Hr ? StGB vermißt, gibt sie nicht an, welcher Beweismittel der Tatrichter sich dazu hätte bedienen sollen, und

ist deher unzulässig (BGHSt 2, 168).

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II. Der Schuldspruch ist entgegen der Meinung der Revision rechtlich bedenkenfrei Insbesondere ist nicht zu beanstanden, daß das Landgericht den Angeklagten in beiden Fällen wegen vollendeter Verbrechen nach § 176 Abs i Nr 5 StGB bestraft hat. Das Urteil des i., Strafsenats (BGHSt 7. 48), auf das die Revision hınweist, betrifft einen Fell, in dem das Kind entgegen der Absicht des Täters von dessen unzüchtigem Tun alsbald we BE - gesehen hatte. Hier aber hat das Landgericht festgestellt, daß der Angeklagte das Kind in beiden Fällen zum geflissentlichen Betrachten seiner unzüchtigen Handlungen bestimmt, unä daB das Kind während des ganzen Vorganges zugesehen hat. j

Auch sonst ergibt die sachliche Nachprüfung des Schuläspruchs keine Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten. Das gleiche gilt - mit Ausnahme der Anwendung des § 23 StGB - für den Strafausspruch.

, Die Begründung, mit der das Landgericht dem Angeklagten die Strafaussetzung zur Bewährung versagt, gibt aber zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Die Strafkammer 'bejaht ausdrücklich, daß die Persönlichkeit des Angeklagten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem Verhalten nach der Tat erwarten lassen, daß er in Zu-' kunft ein gesetzmässiges und geordnetes Leben führen wird, und daß eine Wiederholung gleicher oder ähnlicher Straftaten von ihm nicht zu befürchten ist (§ 23 Abs 2 StGB). Der gesetzgeberische Grund der ganzen Vorschrift ist die Erwägung, daß die Vollstreckung kurzfristiger Freiheitsstrafen in der Regel der Wiedereingliederung

.:: des Täters in die Rechtsgemeinschaft größere Hinder-

nisse bereitet, als der Schwere der Tat entspricht.

Daher wird in § 23 Abs 2 StGB die Frage in den Vordergrund gestellt, ob die Persönlichkeit des Angeklagten die Gewähr dafür bietet. daß er in Zukunft ein gesetzmässiges und georädnetes Leben führen wird. Von diesen Hauptzweck der Vorschrift her gesehen, bedarf die Versagung der Strefauusetzung mit Rücksicht svf.

das öffentliche Interesse an einer Strafvollstreckung dann besonders sorgfältiger Prüfung und der Begründung mit Tatsachen, wenn, wie hier, nach der Überzeugung

des Gerichts die Voraussetzungen des 8 23 Abs 2 StGB zweifelsfrei erfüllt sind und die Tat so milde beurteilt wird, daß das Gericht für jeden der beiden Fälle die gesetzliche Mindeststrafe für ausreichend hält.

Die Strafkamner hält die Strafvollstreckung für im öffentlichen Interesse erforderlich, weil im Bezirk

des Landgerichts die Verbrechen dieser Art "in der letzten Zeit in so erschreckendem iHaße zugenommen haben, daß aus Gründen der Abschreckung eine schärfere Ahndung dieser Verbrechen gefordert werden muß". Derartige knappe Begründungen für das öffentliche Interesse an der Strafvollstreckung finden sich nach der Erfahrung des Senats in zahlreichen Urteilen der Land- "gerichte. Sie legen die Besorgnis nahe, daß sie rein formelhaft sind und in Wahrheit die Auffassung umschreiben, bei bestimmten Arten strafbarer Handlungen (z.B, Sittlichkeitsverbrechen, Meineid, Fahrerflucht, Trunkenheit am Steuer) si grundsätzlich die Strafe nicht zur Bewährung auszusetzen, Das aber wäre fehlerhaft (BGHSt 6, 298). Daher mußte die Strafkammer auch hier die Tatsachen angeben, aus denen sich die Nerschreckende Zunahme" der betreffenden Verbrechen in einem bestimmten Zeitraum ergibt (1 StR 482/54 vom

Ss. März 1955). Die Abwägung der in der Persönlichkeit

des Angeklagten liegenden und für eine Strafaussetzung sprechenden Gründe gegen die Gesichtspunkte, die für die Bejahung eines öffentlichen Interesses an der Strafvollstreckung sprechen, ist auch aus der Wendung der Urteilsgründe nicht genügend erkennbar und daher auch nicht nachprüfbar, wonach die Wirkung des Strafausspruchs allein zur Abschreckung anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher "und zur Sühne der Tat unter Berücksichtigung des nicht geringen Schuldmaßes des Angeklagten und der sonstigen Gesamtumstände der

Tat" nicht ausreicht, Was unter den "sonstigen Gesamtumständen" verstanden werden soll, ist nicht ersichtlich. Bei der Strafzumessung ist ellsin der Umstand, daß der Angeklagte ein georänetes Familienleben führt und seine Ehefrau ihm in sexueller Hinsicht keinen Wunsch versagt hat, als Grund dafür angegepen, daß

das Maß seiner Schuld nicht gering sei. Alle sonstigen Tatumstände werden als Strafmilderungsgründe behandelt, insbesondere, daß der Angeklagte bei dem schon durch mangelnde Erziehung im Elternhause verwahrlosten ZXinde leichtes Spiel hatte, so daß ein "über den Inhalt der Strafbestimmung hinausgehender" seelischer oder kürperlicher Schaden bei ihm nicht eingetreten, und daß es. zu irgend welchen Handlungen am Körper des. Kindes nicht gekommen ist.-

Das Urteil enthält auch nichts darüber, ob die Taten des Angeklagten weiteren Kreisen der Bevölkerung bekannt geworden sind. Wäre das nicht der Fall, so könnte der Gedanke der Allgemeinabschreckung :"Generalprävention") wesentlich an Gewicht verlieren.

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Nach allen besteht die Möglichkeit- daß die Straf-

kammer bsi der Abwägung der nach § 23 Abs 2 StGB für

die Strafaussetzung sprechenden Gründe mit den Unständen, die nach § 23 Abs 3 Nr 1 StGB die Strafvollstreckung erforderlich machen könnten, den Begriff des öffentlichen Interesses und sein Verhältnis zum Hauptzweck der Vorschrift verkannt hat. Daher mußte der Teil des Urteils aufgehoben werden, der dem Angeklagten die Strafaussetzung

versagt. ;

Dr. Moericke | Werner Dr. Schalscha Menges Hoepner