BGH Entscheidung vom 24.05.1955 – 5 StR 151/55

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.5_StR 151/55

2795 035

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Landarbeiter Stanislaus M WB , ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE 1594 ir GEERENEEED,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24.Mai 1955, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Rotberg | als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt un

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär un

als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 5.November 1954 im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Besitz von Diebeswerkzeug verurteilt wird.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil im Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtemittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen - _

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Gegen dab Urteil haben die‘ Staatsanwaltschaft ‚und der Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision zulässigerweise :auf .den Strafausspruch beschränkt.

I. Revision des Angeklagten

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

a) Die Revision sieht den Verfahrensmangel darin, daß einem Beweisamtrag des Verteidigers nicht entsprochen und über ihn auch nicht entschieden worden sel.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung nur hilfsweise beantragt,

"1. ) die Polizeibeamten des Streifendienstes darüber zu vernehmen, ob aus dem Geschäft ROEEEEB noch weitere Gegenstände gestohlen wurden und ob der Angeklagte seine Verwunderung darüber zum Ausdruck gebracht hat, daß die Türfüllung aus Pappe bestand,

2.) den Baggerführer darüber zu vernehmen, ob von seinem Standpunkt aus der Tatort einzusehen war". . Bu

Die Strafkammer hat dem Antrage nicht stattgegeben. Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist ein den Antrag ablehnender Beschluß in der Hauptverhandlung’ nicht .. verkündet worden. Auch die Urteilsgründe ‚besagen nichts Br

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darüber, weshalb die Strafkammer die beantragten Beweise nicht erhoben hat.

Die Rüge greift nicht durch. Hierbei kann unerörtert bleiben, ob es sich bei dem Antrag um einen Beweisamtrag oder nur um einen sogenannten Beweisermittlungsamtrag hangelt, der überhaupt nioht beschieden zu werden brauchte. Selbst wenn man zugunsten des Angeklagten annehmen will, daß der Antrag ein Beweisamtrag sei, war er Jedenfalls nur hilfsweise gestellt. Hilfsbeweisamträge bedürfen keiner Bescheidung in der Hauptverhandlung. Die Vorschrift des § 244 Abs 6 StPO gilt für sie nicht. Erforderlich und genügend ist, daß sie in den Urteilsgründen . beschieden werden. Darauf, daß dem nur hilfsweise gestellten Beweisamtrage nicht entsprochen und über ihn auch nicht entschieden worden ist, beruht das Urteil Jedoch nicht,

Ausweislich der Urteilsgründe wurde der Angeklagte in der Tatnacht gegen 4 Uhr auf dem Grundstück, auf dem _ der Einbruchsdiebstahl verübt worden war, von einen Wachmann angetroffen. Vor ihm lagen zwei Pakete mit 25-530 kg Fleisch, das aus dem Einbruchsdiebstahl stammte. Außerdem hatte er eine Aktentasche unter dem Arm, in der sich Diebeswerkzeug befand. ‚Nachdem der Wachmann ihn aufgefordert hatte, mit ihm zur Polizeiwache zu ‚kommen, bot der Angeklagte: jenem unterwegs an, nit ihm "Halbe/Halbe" zu machen und ihn dann laufen zu lassen. Als der Wachmann das ablehnte, flüchtete der Angeklagt., wurde jedoch schließlich durch die Besatzung eines Streifenwagens festgenommen. Der Angeklagte erzählte den Beamten, daß er einen Zinbruch in eine Fleischerei verübt habe und führte sie dann zu den

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Fleischpaketen, die er vor der Flucht hinter einem Bretterzaun abgelegt hatte, und zum Tatort. In der Hauptverhäandlung-hat der Angeklagte abgestritten, einen Diebstahl begangen zu haben. Zur Begründung des Geständnisses, das er den Polizeibeamten gegenüber abgegeben hatte, hat er erklärt, die Beamten hätten ihn gefragt: "Haben Sie einen Einbruch gemacht?" Darauf habe er sich gedacht, er wolle den Beamten "mal einen guten Gefallen machen". So habe er ja gesagt. - Das hat die Strafkammer dem Angeklagten nicht geglaubt. Sie hat auf Grund der Unglaubwürdigkeit dieser Einlassung und der Persönlichkeit des Angeklagten die Überzeugung gewonnen, daß er den Polizeibeamten gegenüber kein Geständnis abgelegt haben würde, wenn er den Einbruchsdiebstahl nicht begangen hätte. Sie hat das Geständnis aus diesen Gründen als wahr erachtet.

Daß die Strafkammer das außergerichtliche Geständnis des Angeklagten möglicherweise anders gewürdigt haben würde, falls die hilfsweise beantragte Beweisaufnahme die Wahrheit der unter Beweis gestellten Tatsachen ergeben hätte, erscheint bei dieser Sachlage ausgeschlossen.

b) Sachrüge Rechtlich zutreffend ist die Annahme, daß der Angeklagte durch das im Urteil festgestellte Verhalten den Tatbestand des schweren Diebstahls im Rückfall (§§ 245 Abs 1 Nr 2, 244, 245 StGB) und des Besitzes von ' Diebeswerkzeug ($. 245 a Abs 1 StGB) erfüllt hat. Insoweit bedarf es keiner näheren Ausführungen.

Za durchgreifenden rechtlichen Bedenken gibt jedoch die Annahme Anlaß, daß der Angeklagte den Tatbestand des

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Einbruchsdiebstahls und des Besitzes von Diebeswerkzeug durch zwei selbständige Handlungen im Sinne des § 74 StGB verwirklicht habe.

Tatmehrheit zwischen Diebstahl und dem Besitz von Diebeswerkzeug ist zwar möglich (vgl RGSt 69, 91). Sie wird insbesondere anzunehmen sein, wenn der Täter das Diebeswerkzeug zur Verwendung bel irgendwelchen strafbaren Handlungen bereits besaß, bevor er den Entschluß zu dem in Rede stehenden bestimmten Diebstahl faßte, oder wenn er es noch nach dessen Beendigung besessen hat, um es gegebenenfalls bei irgendwelchen weiteren strafbaren Handlungen zu verwenden. So liegt es hier aber nicht. Den Feststellungen des Urteils kann nur entnommen werden, daß der Angeklagte das Diebeswerkzeug bei dem Einbruchsdiebstahl und unmittelbar nach dessen rechtlicher Vollendung im Besitz hatte. Daß der Einbruchsdiebstahl tatsächlich beendet gewesen wäre, als er den Besitz an den Werkzeugen verlor, ist nicht festgestellt. In einem solchen Falle, in dem der Täter das Diebeswerkzeug festgestelltermaßen nur in dem Zeitraum zwischen dem Beginn eines Diebstahls und dessen tatsächlicher Beendigung besessen hat, sind aber dieser Diebstahl und der -Besitz von Diebeswerkzeug durch ein und dieselbe Handlung begangen worden.

Soweit die rechtsirrige Annahme von Tatmehrheit den Schuläspruch berührt, kann das Revisionsgericht den Mangel von sich aus durch entsprechende Änderung der Urteilsformel beheben. Daß eine weitere Sachaufklärung

durch den Tatrichter zu abweichenden Feststellungen führen

würde, erscheint ausgeschlossen. Der Strafausspruch muß wegen des erwähnten Mangels aufgehoben werden. Die Strafkammer wird nunmehr gemäß § 73 StGB nur eine Strafe zu verhängen haben,

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Für die neue Hauptverhandlung wird noch darauf hingewiesen, daß die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher eine umfassende Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Taten voraussetzt, aus denen sich sein verbrecherischer Hang ergibt. Das angefochtene Urteil entspricht dem nicht. Es sagt insbesondere nichts über den Anlaß und die näheren Umstände, unter denen die Taten verübt wurden, in denen die Strafkammer die formellen Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 !tGB gefunden hat.

II. Revision der Staatsanwaltschaft

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision ist begründet. Sie rügt zu Recht, daß bei der Bemessung der Strafe die sachlichrechtlichen Vorschriften der §§ 244 Abs 1,20 a Abs 1 StGB nicht hinreichend beachtet worden seien.

§ 244 Abs 1 StGB sieht für den schweren Diebstahl im Rückfall Zuchthaus nicht unter 2 Jahren vor. Nach § 20 a Abs 1 StGB ist, wer sich als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher des Besitzes von Diebeswerkzeug schuldig macht, mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren zu bestrafen. Die Mindeststrafe beträgt gemäß § 14 StGB ein Jahr Zuchthaus. |

Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafen die zulässigen Mindeststrafen unterschritten, indem sie für den Einbruchsdiebstahl im Rückfall eine Zuchthausstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten und für den Besitz des Diebeswerkzeuges eine Gefängnisstrafe von 6 Monaten verhängt hat.

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Der Strafausspruch muß aus diesem Grunde auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgeh>sben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts,

Dr, Rotberg Dr. Koffka Schmidt

Schmitt Börker