BGH Entscheidung vom 14.04.1955 – 4 StR 624/54

2241 005

a Nanen des Volkes, In der Strafsache gegen

'.) den Angestellten Alfred Ho aus Feb. geberen an 1915 in Bew, zur Zeit in Untersuchungshaft,

? ) den Kaufmann Georg A aus Dim geboren am GEEERRB> 1900 in En u zur Zeit in Untersuchungs- & D

3.) den kaufmännischen Angestellten Alfred G EEEEEEEn Ice /Rhein, geboren an me 1908 in SOgmmm

wegen Totschlags u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. April 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumue als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Haager als beisitzende Richter, Bundesanwalt Fri in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. Pe bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter gg als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten Agpund Haie wird das Urteil des Schwurgerichts in Essen vom 25. Mai 1954 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch liber die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen

Von Rechts wegen

1)

Am 177 April 1945, drei Tage vor dem Einmarsch der anerikanischen Truppen, hat der Angeklagte Hi, damals Bannführer der HJ und Wehrwolffihrer, den Interarzt Tr Sch in der Nähe der aldgastwirtschaft Steiie bei CC vorsätzlich erschossen. Das Schwurgericht hat

ie Jberzeugung gewonnen, dass die Erschiessung vom Angeklagten AP dem damaligen Kreisleiter der NSDAP in I> GEREEE> und Beauftragten des Reichsverteidigungskommissars, angeordnet und auf seinen Befehl von Hei durchgeführt worden ist. Es hat Aggpwegen Totschlags zu vier Jahren Gefängnis und He wegen Beihilfe zum Totschlag zu fünf Jahrer Zuchthaus verurteilt. Der Angeklagte CWw, damals Kreisamtsleiter der NSV in OB wurde von dem Vorwurf des gemeinschaftlichen Mordes mangels Beweises freigesprochen.

Die Verfahrensbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der verurteilten Angeklagten sind begründet.

Die Staatsanwaltschaft, der sich der Angeklagte HEEB anschloss, hatte in der Hauptverhandlung beantragt, u.a. die folgenden, ordnungsgemäss geladenen, aber nicht erschienenen Zeugen erneut zu laden: Annemarie StB und Gisela Kregge (damals Angestellte der NSV-Dienststelle Oi), Ruth Kalb (Sekretärin des Angeklagten A, Dr. IB (Oberfeldarzt im Reservelazarett Cem und Vorgesetzter des erschossenen Dr. Sch), Herbert Dee (Unteroffizier im Stile und einziger Zeuge der irschiessung) sowie Hans Dig» (Hitlerjunge im Ste) . Die Zeugen, deren Anschriften bekannt sind, wohnen mit Ausnahme der in HEW/SEB ansässigen Zeugin Krege in CC oder im benachbarten TB.

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Die Zeusinnen Se, re und So scliten bekunden, dass an der Verhandlung über den Fali Dr Sch a in der Kreisleitung sämtliche Angeklagten ständig beteiligt weren, dass die Angeklagten He und CB im Auftrage des Angeklagten Afpden Dr Sch@B in die Kreisleitung geholt haben und dass sämtliche Angeklagten beschlossen haben, Dr. Sch sei zu erschiessen, Der Zeuge IB sollte aussagen, dass Apund ihm den Auftrag erteilt haben, Dr. Sch zur Kreisleitung zu schikken. und dass er Dr. Scie den Rat gegeben hat, sich nach Bel durchzuschlagen und sich im dortigen Lazarett zu melden. Die Zeugen BB und DUB sollten bekunden, dass Dr. SchBB von seiner bevorstehenden Erschiessung nicht unterrichtet worden ist und das sogenannte Ste nicht vollständig eingezäunt war, der Zeuge Bee ausserden, dass Dr. Schi während des Aufenthalts des HE unbewacht im Wagen zurückgeblieben ist, dass sich Apin der Wacht nach der Tat im St aufgehalten und We ihn bei dieser Gelegenheit von der vollzogenen Erschiessung Kenntnis gegeben hat.

Das Schwurgericht hat diese Beweisamträge abgelehnt, weil die Zeugen für das Gericht unerreichbar seien (5 244 Abs 3 StPO). Darin erblicken die Beschwerdeführer mit Recht einen Verfahrensverstoss. j

Zur Begründung des Ablehnungsbeschlusses hat das Schwur-

gericht folgendes ausgeführt: Einige der Zeugen hätten auf ihre frühere Ladung hin zu erkennen gegeben, dass sie erscheinen wollten; wenn dennoch keiner der Zeugen aus Qdie

En, EEE und TE erschienen sei, so liege das "wohl"

daran, dass die Zeugen ausnahmsweise keine Erlaubnis zun Grenzübertritt erhalten hätten. Jedenfalls habe der Zeuge Don srklärt, der Zeuge Dr: AM habe ihr mit der

Ve. Wichilaun "0 GE ET Ti we, u 1er .

Besurzung eines Zimmers beauftragt. ihm später aber mitseteilt. ein Staatsanwalt habe seine Ladung an sich ze-Anmen und erklärt, er kenne den Sachverhalt, kein Zeuge dürfe der Ladung Fclge leisten. Dr. MBselbst habe dem Leiter der Geschäftsstelle fernmündlich erklärt, er habe keine Erlaubnis zum Grenzübertritt erhalten. "Möglich"

sei auch, dass die Zeugen oder mindestens einige von

ihnen besorgten, sie könnten durch Behörden Nachteile erleiden, ja vielleicht sich eine strafrechtiiche Verfolgung zuziehen, falls sie vor dem Schwurgericht aussagten. Eine nochmalige Ladung mit Zustellungsurkunde verspreche keinen Erfolg. Die Zeugen seien nicht verpflichtet, der Ladung Folge zu leisten. Jedenfalls sei das Gericht nicht befugt und in der Lage, die ausgebliebenen, in der Sowjetzcne wohnenden Zeugen zu bestrafen oder vorführen zu lassen. Das Schwurgericht halte es nicht für angängig, solche Zeugen, die "aus irgendwelchen Gründen" nicht erscheinen wollten, durch Vermittlung der örtlichen Volkspolizeibehörden zum Erscheinen zu veranlassen. Es sei weiterhin "zweifelhaft", ob sich die Volkspolizei bereit erklären würde, bei der Ladung der Zeugen mitzuwirken. Das gelte, obwohl eine Angestellte der Volkspolizei in Oi» EEE 3er Geschäftsstelle fernmündlich mitgeteilt habe, die Volkspolizei habe nichts dagegen, dass die Zeugen erschienen. Denn es sei fraglich, ob diese Angestellte eine solche Erklärung verbindlich habe abgeben können. Ausserdem habe es den "Anschein", dass sich die Staatsanwaltschaft in Om eingeschaltet und das Erscheinen der Zeugen verhindert habe. Dafür, dass die Zeugen aus OB keine Erlaubnis zum Grenzübertritt erhalten hätten, spreche noch folgendes: Der Leiter der Geschäftsstelle habe mit einer Angestellten der Volkspolizei und mit einem Angestellten des Kreisgerichts fernmündlich gesprochen und im Auftrage des Schwurgerichtsvorsitzenden

gebeten. die Zeugen für den 17 Mai 1954 nash zZssen zum Landgericht zu bestellen. Die betreffenden Angestellten hätten das auch zugesagt, es sei aber kein Zeuge erschienen.

In den Urteilsgründen legt das Schwurgericht hierzu weiter dar:

Einen kleinen Omnibus an die Zonengrenze zu schicken N und es zu versuchen, die Zeugen mit Zustimmung der zuständigen ostzonalen Behörden nach Essen zu bringen, sei - von allen anderen Bedenken abgesehen - schon technisch nicht durchführbar gewesen. Es erscheine ausgeschlossen, dass die ostzonalen Behörden für diesen Sonderfall den Grenzübertritt in der Nähe von Oeiiiiiiuum. gestattet hät- | ten, so dass die Zeugen über Magdeburg zur Grenzübertritt- ; swelle bei Helmstedt hätten fahren und der Omnibus dort möglicherweise tagelang hätte warten müssen, Die Zeugin } Kal habe auch kein Reisegeld gehabt; selbst wenn die Überweisung irgendwie möglich gewesen wäre, hätte sie sicher mehrere Tage in Anspruch genommen. \

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Allen diesen Erwägungen liegt eine Verkennung "des Rechtsbegriffs der Unerreichbarkeit zugrunde. Dass die Zeugen im sowjetisch besetzten Teile Deutschlands wohnen, macht sie noch nicht unerreichbar (vgl OGHSt 1, 134 £; OLG Braunschweig NJW 1953, 637 Nr 27); sie waren sogar unmittelbar zu laden (§ 160 GVG) und sind unmittelbar geladen worden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist vielmehr die Ablehnung eines Beweisamtrages wegen Unerreichbarkeit bekannter Zeugen nur dann gerechtfertigt. wenn das Gericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung der Zeugen vergeblich entfaltet hat (NJW 1955, 1522, Nr 22). Ausreichende Schriste in dieser Hinsicht aber hat das Schwurgericht nicht unternommen.

Es handelt sich dabei nickt um die - allerdings der tWatrichterlichen Beweiswärdigung unterliegende - Frage. ct eine erneute Ladung der Zeugen befolgt werden würde, sondern vielmehr darum, sb das Schwurgericht seine Möglichkeiten erschöpft hat, die vorhandenen £Erkenntnisquellen zug®nglich zu machen. Zudem beruht auch die Auffassung des Gerichts über die Erfolgsaussichten einer neuen Ladung ersichtlich auf bloßen Vermutungen und unverläßlichem Hörensagen.

Das Schwurgericht hat sich nicht einmal Gewißheit darüber zu verschaffen versucht, aus welchen Gründen der einzelne Zeuge — denn jeder ist für sich zu beurteilen und bei jedem kann die Sachlage anders sein — der Ladung nicht Folge geleistet hat. Es beruhigt sich vielmehr bei der naheliegenden Erwägung, dass die Zeugen entweder nicht kommen konnten oder nicht kommen wollten.

Konnte der einzelne Zeuge mangels Erteilung einer Ausreisegenehmigung nicht erscheinen, so erhob sich die Frage, ob er eine solche Genehmigung überhaupt beantragt hatte, und bejahendenfalls, ob den örtlichen deutschen Behörden ausreichende Zeit zur Verfügung stand, die ihnen Für solche Fälle etwa vorgeschriebenen Ermittlungen abzuschliessen. Auch dass die Zurverfügungstellung von Reisegeld mehrere Tage beansprucht hätte, vermochte es nicht zu rechtfertigen, von dem Versuch der völligen Aufklärung eines Kapitalverbrechens Abstand zu nehmen.

Was das Schwurgericht für den Fall mangelnden Aussagewillens der Zeugen erwägt, beruht durchweg auf Rechtsirrtum. Die Frage, ob der einzelne Zeuge erscheinen kann, ist völiig ungeklärt. Dafür, daß ihm ein Erscheinen nicht

zarımazenr wäre, ist visher auser dem möglichen Jesichtsgunkt großer Entfernung (§ 225 Abs StP)d) nichts hervor- „eiretern. Eine Rücksichtnahme darauf, dass die Zeugen "aus irgendwelchen Gründen nicht erscheinen wollen", widerstreitet nicht nur dem Verfahrensrecht, sondern auch dem berechtigten Interesse der Öffentlichkeit wie der beschwerdeführenden Angeklagten an vollständiger Klärung der Straftat. Die etwaige Besorgnis der Zeugen, sich durch ihre Aussage selbst der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung auszusetzen, kann sie allenfalls gemäß § 55 StPO zur Verweigerung der Aussage berechtigen. Die weitere Vermutung des Schwurgerichts, die Zeugen könnten vielleicht anderweite Nachteile durch Behörden befürchten, entbehrt jeder tatsächlichen Begründung und erscheint

- zumal bei dem Gegenstande des Verfahrens - haltlos, wenn die Zeugen eben zum Zweck des Erscheinens vor dem Schwurgericht die behördliche Ausreisegenehmigung erhalsen. Im übrigen sind die Zeugen bereits in gleicher Sache vor dem Landgericht Magdeburg vernommen worden, das am 16. Juni 1950 den Kreisstabsleiter DEE wegen seiner Beteiligung an der Erschießung des Unterarztes durch seine Teilnahme an einer entsprechenden Beschlußfassung in der Kreisleitung nach dem Kontrollratsgesetz Nr 10

Art II Ziff 1 a zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt

hat.. Gegen die Zeugen Dr. JB und Bep hat wegen des Verdachts ihrer Beteiligung an der Erschießung des Dr. Sch» sogar ein Strafverfahren in der Sowjetzone stattgefunden, das mit ihrem Freispruch endete.

Selbst wenn sich aber mit Sicherheit ergeben hätte, dass die Zeugen nicht vor dem Schwurgericht erscheinen konnten, so wären sis deshalb noch nicht unerreichbar. Denn § 223 StPO sieht die Vernehmung durch einen ersuchten Richter vor, wenn dem Erscheinen des Zeugen in der

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Haup*’verhandliung niert mu beseitigenrde ilindernisse entgexeustehen Dass das Schwurgericht diese Yöglichkeit der Beweiserhebung und ihren Beweiswert hinsichtlich sämtlicher in der Östzone wchnenden Zeugen erwogen hat, ist nicht ersichtlich. "

Soweit der bessere Weg der unmittelbaren Beweiserhebung vor dem Prozeßgericht sich als nicht gangbar erweist, entbindet das den Richter nicht von der Pflicht. sich zur Erforschung der Wahrheit der nicht unmittelbar zugänglichen Beweismittel wenigstens mittelbar zu bedienen Welcher Wahrheitswert einem im Wege der Rechtshilfe zu erhebenden Beweise zukommt, kann regelmäßig erst dann beurteilt werden, wenn das Ergebnis der Beweisaufnahme vorliegt. Auch bei einer kommissarischen Zeugenvernehmung kann durch sorgfältige Abfassung des Ersuchens und einge-

«hende Hinweise an den Vernehmungsrichter auf eine umfassende Aufklärung, insbesondere eine Klarstellung hervorgetretener Widersprüche hingewirkt werden.

Die Ablehnung der Beweisamträge mit der Begründung, die in On, TEE und HEEW/SEHEE wohnenden Zeugen seien unerreichbar, war hiernach prozeßrechtlich fehlerhaft.

Auf dem Verfahrensverstoß kann das angefochtene Urteil beruhen. Es ist nicht auszuschliessen, daß die Zeugen hätten vernommen werden können, und daß das Schwurgericht auf Grund der Ergebnisse solcher weiteren Beweiserhebung zu einer anderen Beurteilung der Schuld der Angeklagten A®und HE sowie zur Verurteilung des Angeklagteı GEMEW gelangt wäre. Das angefochtene Urteil muß daher, ohne daß es noch auf weiteres ankommt, aufgehoben werden,

In sachlichrechtlicher Hinsicht gibt nur die „trefzumessung Grund zur Beanstandung.

Der Angeklagte Mßbefand sich seit dem 2, August 1945 in politischer Internierungshaft. Von dieser Haft sind durch das Urteil des Spruchgerichts Hiddessen vom 50. April 1948 auf die dort verwirkte Gefängnisstrafe nur zwei Jahre angerechnet worden. Der tberschießende Teil der Internierungshaft konnte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 60 StGB auf die von dem Schwurgericht verhängte Freiheitsstrafe angerechnet werden, wenn die Internierungshaft auch aus Anlaß der jetzt abgeurteilten Tat angeordnet oder aufrechterhalten worden war (vgl OGHSt 1, 104, 151, 173; BGHSt 4, 326; 4 StR 23/50 vom 27. November 1952; 3 StR 239,554 vom 16. September 1954). Da das angefochtene Urteil zu dieser Frage keine Ausführungen enthält, ist nicht auszuschließen, dass das Schwurgericht die Rechtslage insoweit zuungunsten des Angeklagten Agpverkannt bat.

Der Angeklagte HEMB ist durch Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 2. September 1953 wegen Freiheitsberaubung rechtskräftig zu Gefängnis verurteilt worden. Wenn diese Strafe, wie wahrscheinlich, bei Erlaß des angefochtenen Urteils noch nicht verbüßt war, hätte gemäß § 79 StGB eine Gesamtstrafe gebildet werden mässen, ohne daß es darauf ankam, ob die Vollstreckung des Urteils vom 2. September 1953 zur Bewährung ausgesetzt worden ist (vgl BGHSt 7, 180).

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Der Oberbundesanwalt hat Aufhebung und Zurückverweisung nur zur etwaigen Anrechnung von Internierungsshaft bei dem Angeklagten Apund zur Bildung einer Gesamtstrafe bei dem Angeklagten HE beantragt.

Krumme Engels Dr. Augustin Seibert Haager