BGH Entscheidung vom 11.03.1955 – 2 StR 517/54

2258 056° 2 StR 511/54

Im Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Karl zur Hain aus voii em geboren am nn 1904 in 1CHENEEEEED.

wegen fortgesetzter Ungzucht ‘zwischen Männern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. März 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Höepner

als beisitzende Richter, Oberregierungsrat Dr. EB»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter Wei»

als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 18. Juni 1954 mit den Feststellungen im Strafausspruch, einschliesslich der Einziehung einer Armbanduhr, aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Vergehens nach § 175 StGB zu einer Gefängnisstrafe von einen Jahr und neun Monaten verurteilt.

Die Revision rügt die Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Sie ist nur zum Teil ‚ begründet.

1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie entgegen § 344 Abs 2 Satz 2 StPO nicht die den vermeintlichen Mangel enthaltenden Tatsachen anftihrt (BGHSt 3, 213).

2. Zum Schuldspruch;

a) Auch gegenüber den Ausführungen der Revision wird an der einheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festgehalten, dass § 175 StGB nicht gegen Art 3 Grund6 verstösst (NIW 1951, S 810) und in der Fassung des Gesetzes vom 28. Juni 1935 auch heute noch gilt (BGHSt 1, 80).

b) Das Landgericht stellt aufgrund der Aussage des sechzehnjährigen Zeugen GC» fest, dass dieser die Nacht zum 7. März '1954 in der Wohnung des Angeklagten verbracht und dass Letzterer dabei mit Ciiiimriederholt unzüchtige Handlungen im Sinne des § 175 StGB vorgenommen hat; beim Abschied am Sonntagmittag (am 7. März) schenkte der Angeklagte dem Jungen 20 DM, 20 Zigaretten und eine ältere Armbanduhr. Der Angeklagte gibt nur ein harmloses Zusammensein mit CM in seiner Wohnung zu; die Uhr habe er ihm nicht geschenkt, sie müsse CM unbemerkt an sich genommen haben, während er im Laden Kunden bedient habe. Wahr-

scheinlich liege dieser Besuch im Januar oder Februar, möglicherweise könne er auch am Nachnittag des 6 März 1954 stattgefunden haben. Dagegen glaubt das Lanäügericht CEEEBs Darstellung u.a. darum, weil er seinem Arbeitgeber Heil an 8. März 1954 erzählt hat, er habe die Uhr "an dem vorausgegangenen Wochenende" geschenkt bekommen, ohne dass er zu diesem Zeitpunkt bereits hätte voraussetzen können, dass seine wahrheitswidrige Angabe, sein Grossvater habe sie ihm geschenkt, nicht geglaubt werden würde. Die anschliessenden Ausführungen des Urteils

lauten:

"Der Angeklagte selbst gibt zu, dass die betreffende Uhr aus seinem Besitz stammt. Dass sie ihm nicht am Nachmittag des 6. März 1554 anlässlich des von ihm behaupteten einmaligen und harmlosen Zusammenseins mit CME in der Wohnung gestohlen worden sein kann, ergibt sich zweifelsfrei daraus, dass dieses Zusammensein nach der Einlassung des Angeklagten zeitlich "vor" dem 6. März 1954 liegen müsste, de Cie andernfalls mit aller Wahrscheinlichkeit über seine Flucht aus dem Elternhause und über seinen neuen Aufenthaltsort berichtet haben würde, während er nach der Einlassung des ‘Angeklagten nur über sein schlechtes Verhältnis zur Mutter, über die Schwierigkeiten tzu Hause" und insbesondere darüber gesprochen haben soll, wie er sich von bestimmten "Freunden!" einen Ersatz für sein Taschengeld verschaffe."

Die Revision meint, hier unterstelle das Gericht die Einlassung des Angeklagten, dass Gm vor dem 6. März bei ihm im Hinterzimmer gewesen sei und nachher nicht mehr, als wahr und erachte sie für glaubwürdig, dann aber könne der Angeklagte nicht an Handlungen beteiligt gewesen sein, die

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nach den Feststellungen des Gerichts zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden hätten. Diese Rüge ist unbegründet. Das Landgericht hält die Angabe Gips bei seinem Arbeitgeber, dass er die Uhr "an dem vorausgegangenen Wochenende" geschenkt bekommen habe, für wahr, weil er damals noch keine Veranlassung hatte, über diesen Zeitpunkt die Unwahrheit

zu sagen. Es hält die abweichende Darstellung des Angeklagten für unglaubwürdig, weil seine Schilderung von dem Inhalt der Gespräche bei dem angeblich harmlosen Zusammensein nicht zu dem festgestellten Zeitpunkt passt. Ci,hatte am 23. Februar 1954 das elterliche Haus in Wuppertal wegen Streitigkeiten mit seiner Mutter heimlich verlassen und. eine Stellung in Bracht bei Kaldenkirchen angenommen. Das - Landgericht nimmt an, dass er hiervon am 6. März 1954 erzählt haben würde, wenn das von Angeklagten behauptete Gespräch statt;zefunden hätle. Da er stattdessen nur über sein schlechtes Verhältnis zur Mutter, über die Schwierigkeiten "zu Hause" (wo er gar nicht mehr war) und über die Art gesprochen haben soll, wie er sich von bestimmten "Freunden" einen Ersatz für sein Taschengeld verschaffe, glaubt die Strafkammer weder, dass dieses Gespräch überhaupt stattgefunden hat, noch dass die Jhr ihm dabei abhanden gekommen ist. Eine solche Folgerung ist denkbar; darauf, ob daneben noch andere Schlussfolgerungen möglich wären, erstreckt sich die Nachprüfung des Revisionsgerichts nicht.

3._Zum Strafgausspruch:

a) Auch der leugnende Angeklagte darf einen Belastungszeugen nicht wider besseres Wissen eines Diebstahls beschuldigen. Es ist daher kein Rechtsfehler, dass das Landgericht dieses Verhalten des Angeklagten als strafschärfend berücksichligt.

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b) Die Strafkammer durfte das Tun des Angeklagten auch darum strenger bestrafen, weil er sich als fünfzigjähriger Mann an einem sechzehnjährigen Jungen vergangen hat, auch wenn dieser nicht mehr unverdorben war und ihm weit entgegengekommen ist. Es ist kein "Denkfehler", wie die Revision meint, dass das Landgericht in diesem Zusammenhang von Cm als von dem minderjährigen "Opfer" dieser Straftat spricht. "

c) Entgegen der Meinung der Strafkammer kann aber sehr wohl "im Rahmen des § 175 StGB zu Gunsten des, Angeklagten gewertet werden", dass Wolfgang Ci sich nicht gewehrt hat und der Tat des Angeklagten sogar weit entgegengekommen ist. Allerdings würde der Angeklagte nach § 175 a Abs 1 Nr 3 StGB zu bestrafen sein, veıwn er den sechzehnjährigen Giesen zu den festgestelllen unzüchtigen Handlungen oder

zu ihrer Duldung verführt hätte. Diesseits dieser Grenze, d.h. im Rahmen des § 175, sind aber durchaus Fälle denkbar, in denen das "Weitentgegenkommen des Jugendlichen" strafmildernd in Betracht gezogen werden muss. Nach den Aus-. führungen des Landgerichts besteht die Möglichkeit, dass es den § 175 StGB bei der Strafzumessung unrichtig ausgelegt hat.

dä) Rechtsfehlerhaft ist auch die Einziehung der Armbanduhr, die der Angeklagte dem CGÜw geschenkt hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte dem Jungen, wie die Strafkammer meint, die Uhr darum nicht rechtswirksam

die bereits geduldete Unzucht, sondern auch in der ausdrücklichen Erwartung geschah, dass Ce sich demnächst zu weiteren Unzuchtshandlungen bereitfinden möge (vgl dazu BCHSt 6, 377). Denn auf keinen Fall genügt die blosse Ab-

er

sicht, den Gegenstand bei Gelegenheit zur Verübung eines Vergehens oder Verbrechens (hier: zur Anstiftung des Ci: sich zur Unzucht missbrauchen zu lassen) zu benutzen, für ‘seine Einziehung nach § 40 StGB; die Bestimmung des Gegenstandes zur Begehung muss sich gerade auf die einzelne Straftat beziehen, wegen deren die Verurteilung erfolgt (RGSt 44, 140 /T427; 59, 251).

Aus den dargelegten Gründen muss das Urteil im Strafausspruch einschliesslich der Einziehung der Armbanduhr aufgehoben werden.

Dr. Moericke ' Dr. Dotterweich Dr. Arndt Dr. Schalscha Hoepner

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