BGH Entscheidung vom 01.02.1955 – 5 StR 688/54

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ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Kellner Kurt S pr EEE zu: SEEN geboren am EEE '930 in DE

2.) den Fleischergesellen wi1li m NEED zus TEEN dort geboren om EEE 1925,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfalle

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1.Februar 1955, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär mn als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revisi:nen der Angeklagten SpENEED und MOD wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 28.August 1954 samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit die Angeklagten Sa und MOD im Falle 9 (Wegnahme aus einem Altwarengeschäft) verurteilt worden sind,

2.) in den Gesamtstrafaussprüchen und in Bezug auf den Beschwerdeführer MB auch in den übrigen Strafaussprüchen.

Die weitergehenden Revisionen beider Beschwerdeführer werden verworfen,

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel - an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

ee

Der Angeklagte SB ist "wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in zehn Fällen und

wegen eines gemeinschaftlichen versuchten schweren Diebstahls im Rückfalle" zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren, und der Angeklagte NEED ist "wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen" zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.

I.

Gegen dieses Urteil haben die beiden genannten Angeklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle Revisionen ein-

gelegt.

1.) Der Beschwerdeführer Sp rat die Revisionsrechtfertigung auf verschiedene Einzelpunkte "beschränkt". Unter anderem wendet er sich mit der Sachrüge auch gegen die Ablehnung der Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges. Da diese Frage von der Beurteilung der einzelnen Schuldsprüche aber nicht zu trennen ist, richtet sich die Revision

in Wahrheit gegen das Urteil in seinem ganzen Umfange.

2.) Die Revisionsbegründung des dem Angeklagten ME» beigeordneten Pflichtverteidigers greift lediglich die Verurteilungen in den Fällen 8 und 9 an; auch der Antrag erfaßt nur "zwei Fälle". Da der Verteidiger zu einer Beschränkung der Revision keine Vollmacht nachgewiesen hat, ist die Beschränkung unzulässig; jedoch fehlt es in Bezug auf den Fall 10 an einer Begründung für die vom Angeklagten unbeschränkt eingelegte, mithin auch gegen diesen Fall gerichtete Revision. Insoweit war sie daher als unzulässig zu verwerfen (vgl u.a. BGH in 2 StR 272/51 vom 5.10.1951=IM Nr 1 zu § 302 StPO;

2 StR 190/52 vom 8.5.1953).

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II.

1.) Verfahrensbeschwerden:

a) Die Verfahrensrügen des Angeklagten Sp sind teilweise unzulässig, teilweise offensichtlich unbegründet und bedürfen daher keiner näheren Erörterung,

b) Auch die Beanstandung des Beschwerdeführers MED, die Strafkammer habe die ihr von Amts wegen obliegende Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, kann nicht durchdringen. Die Revision übersieht, daß der Tatrichter festgestellt (- nicht "unterstellt" _) hat, der Angeklagte MED habe sich "vor der Haustür auf einer Bank" aufgehalten (UA S 7). Diese Feststellung kann im Revisionsrechtszuge nicht mit der bloßen Behaup-

tung, vor dem Hause SB Strage stehe überhaupt

keine Bank, angegriffen werden.

2.) Sachbeschwerden:

a) Die Einzelbemängelungen beider Revisionen sind - soweit sie nicht den Fall 9 betreffen - überwiegend offensichtlich unbegründet. Soweit es den Beschwerdeführer NEED angeht, ergibt der Urteilszusammenhang im Falle 8 deutlich, daB ME zwar nicht im Hause ‚an der Tat teilnehmen, seinen Tatbeitrag jedoch vor dem Hause (als Aufpasser) liefern wollte und daß sich die Mittäter darauf verließen. Auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat in den übrigen Fällen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsmangel ergeben.

b) Auf die Einzelbeanstandungen des Beschwerdefünrers VW und auf die allgemeine Sachrüge des SED war im Falle 9 folgendes zu berücksichtigen:

aa) Die Strafkammer nimnt hier schweren Diebstahl gemäß § 243 Abs 1 Nr 2 StGB mit folgender Begründung an:

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n,.. sowie eines weiteren Einbruchs im Falle 9 durch Herauslangen von Bekleidungsstücken durch eine v°rher gewaltsam geschaffene Öffnung fremde bewegliche Sachen, Kleidungsund Gebrauchsgegenstände, Schmuck, Bargeld oder Lebens- und Genußmittel gestohlen wurde."

bb) Die Annahme des Landgerichts, eine Öffnung sei gewaltsam geschaffen worden, wird durch die Feststellungen des Urteils an anderer Stelle nicht gestützt. Dort (UA S 8) heißt es vielmehr:

"im Beisein und im Einverständnis der beiden Mitangeklagten entfernte KB ie Luftklappe, indem er sie aushakte und zu Boden fallen ließ, während Sp seinen Müllkasten an die Rückwand heranschob, damit die Angeklagten besser durch die so geschaffene Öffnung hindurchgreifen konnten."

Das bloße Aushaken einer Iuftklappe an der Rückwand eines Behelfailladens deutet aber zunächst noch nicht auf ein gewaltsames Öffnen - einen "Einbruch" - hin. Zwar ist für den Begriff des Einbruchs weder eine bleibende stoffliche Verletzung noch überhaupt eine von sichtbaren Spuren begleitete Einwirkung erforderlich. Es muß sich jedoch um ein unübliches Entfernen des Verschlusses mittels einer gewissen, dem Hindernis angemessenen Kraftanwendung handeln (vgl u.a. RGSt 44,74; RGSt Rspr 8,537). Wie erwähnt, bieten die bisherigen Feststellungen dafür noch keinen Anhaltspunkt.

Den Fall 9 wird das Landgericht daher neu verhandeln und entscheiden müssen.

c) Nach den Strafzumessungsgründen des Urteils und nach seinem ganzen Zusammenhange kann kein Zweifel bestehen, daß die Höhe der übrigen gegen den Angeklagten Srüp verhängten Einzelstrafen durch die nunmehr aufgehobene Verürteilung nicht beeinflußt worden ist, insoweit muß also

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nur eine neue Gesamtstrafe gebildet werden. Dabei wird das Landgericht zu bcachten haben, daß die bisherige Gesamtstrafe zwar nicht überschritten, wohl aber erreicht werden darf, auch wenn der Fall 9 sich nur als einfacher Rückfalldiebstahl darstellen sollte (§ 358 Abs 2 StPO).

Bei dem Beschwerdeführer MED ließ sich die Möglichkeit nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Höhe der anderen Einzelstrafen durch die nunmehr aufgehobene Verurteilung beeinflußt worden ist. Sämtliche gegen ihn verhängten Strafen müssen daher neu festgesetzt werden.

Dr.Rotberg Sarstedt Schmidt

Siemer Dr.Börker