BGH Entscheidung vom 08.05.1953 – 2 StR 190/52

2 StR 190/52

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den kaufmännischen Angestellten Herbert A GEEHEEER aus DE, üort geboren am ‚

2.) den Polizeioberwachtmeister Heinz H aus KUER; geboren am U 1921 in Do s

wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer

Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter,

Staatsanwalt EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter rar als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Ag wird das

Urteil des Landgerichts in Bad Kreuznach vom 17.

September 1951 aufgehoben, soweit er wegen Unterschlagung verurteilt ist, und im Gesamtstrafaus-

spruch.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückver-

wiesen.

Im übrigen werden seine Revision und die des Angeklag.' ten HER verworfen.

Der Angeklagte HB hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Im Herbst 1949 war das Fleisch in der Französischen Zone nicht mehr bewirtschaftet, seine Ausfuhr in andere Zonen jedoch verboten. Am 2. August 1949 brachte der frühere Mitangeklagte KB im Auftrag der Metzger ME und MD WER 1150 Pfund Fleisch zum Verkauf nach Frankfurt am Main. Als Entschädigung für seine Tätigkeit sollte er den über einen bestimmten Pfundpreis hinausgehenden Übererlös erhalten. An der Fahrt. nahm der Angeklagte Ag teil, der schon bei früheren derartigen Geschäften mitgewirkt hat. Kt verkaufte das Fleisch um 1.80%,- DM. Er faßte nun mit Ag WB, den als Vermittler tätigen Sp uni einen gewissen FON den Plan, das Geld nicht den Auftraggebern zu geben, sondern untereinander zu verteilen. Den Auftraggebern sollte vorgespiegelt werden, das Fleisch sei beschlagnahmt worden. Entsprechend ihrem Plan verteilte N) zum Teil das Geld mit Unterstützung des Ag, den Rest behielt er für angeblich entstandene Kosten, und berichtete seinen Auftraggebern, das Fleisch sei beschlagnahmt worden. Diese gaben sich damit nicht zufrieden. Es kam zu einer Zusammenkunft zwischen den Beteiligten in einer Wirtschaft in KB Hier betrat der Angeklagte HB in Uniform die Wirtschaft und fragte, ob ein Herr Kg arwesend sei, obwohl er mit diesem gut bekannt war. Er entfernte sich dann mit ihm auf kurze Zeit, kam wieder zurück . und fragte, ob jemand Fleisch nach Frankfurt geliefert habe, da von dort angerufen worden sei, das Fleisch sei beschlagnahnmt. Sodann:forderte er KR auf, mit ihm auf die Polizeiwache zu, kommen. Beide verließen das Lokal, ohne sich jedoch zur Wache zu begeben.

Schließlich fahd am 5. Juni 1950 in der Wirtschaft SC in Keil) eine neue Zusammenkunft statt, an der

CHEND, “:@D. TEEN, der Angeklagte AU mit seiner Frau und der Angeklagte Hg teilnahmen. Hierbei kan es zu Auseinandersetzungen und zu einer Schlägerei zwischen AUS, -OEEE, CORE und ME. HER trennte die Streitenden. Koi erklärte sich auf Drängen bereit, einen Schuldschein über 1.500,- DM auszustellen. Diesen schrieb, da KM wegen einer Verietzung gehindert war, der Angeklagte Hi unter Kitwirkung von gg und CB Er unterschrien den Schein auch als Zeuge. Eine

Anzeige gegen KER und gg erstattete er nicht.

Die Strafkammer hat die Angeklagten verurteilt, und zwar AB wegen gefährlicher Körperverletzung und Unterschlagung, HR wegen Begünstigung im Amt. Von den Revisionen der Angeklagten ist nur die des Ag begründet.

1. Revision des AB-

Der Verteidiger des Angeklagten hat die Revision unein geschränkt eingelegt, sie jedoch nur hinsichtlich der Unterschlagung begründet. Zu einer Beschränkung der Revision ist er nach seiner Vollmacht nicht ermächtigt. Soweit er die Revision nicht begründet hat, ist sie unzulässig (BGH 2 StR‘ 272/51 vom 5. Oktober 1951).

Die Revision rügt, die Strafkammer habe den Angeklagten rechtlich fehlerhaft wegen Unterschlagung verurteilt.

Nach dem Urteil:erhielt der frühere Mitangeklagte KB EEE den Eriös aus dem Fleischverkauf und hatte daran Alleingewahrsan. Der langeklagte Aggiih hatte, wie auch die Strafkammer annimmt, keinen Mitgewahrsam. Die Strafkammer ist jedoch der Ansicht, Mittäter einer Unterschlagung könne auch sein, wer keinen Mitbesitz oder Mitgewahrsam hab®-

Diese Rechtsauffassung ist jedoch, wie der Bundesgerichtshof ausgesprochen hat, unzutreffend (BGHSt 2, 317). Da der Angeklagte keinen Gewahrsam hatte, kann er nur Anstifter oder Gehilfe sein. Nach den Feststellungen beriet er sich mit den anderen Beteiligten; sie kamen, insbesondere er und Kartarius, überein, das Geld nicht den Auftraggebern auszuhändigen (UA S 5). Die Strafkammer hält es sogar für wahrscheinlich, daß dieser Plan von ihm ausgegängen ist, und betrachtet den Angeklagten als Miturheber. Dies spricht dafür, daß er den KR zu der von ihm begangenen Unterschlagung bestimmt hat. Die Feststellungen genügen , aber - nicht, um dem Revisionsgericht die Entscheidung zu. "ermöglichen, ob er als Anstifter oder Gehilfe tätig war.

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte nicht auch Anstifter oder _ Gehilfe einer von KE nit der Unterschlagung begangenen Untreue ist.

2. Revision des EAEMB-

Die Revision rügt nur Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist unbegründet.

Die Strafkammer sieht die Begünstigung des Angeklagten darin, daß er als Polizeibeamter entgegen seiner dienstlichen Verpflichtung gegen Ki und auch sg nicht eingeschritten und die Sache aufgegriffen hat, obwohl er bei der letzten Zusammenkunft in der Wirtschaft Sp in KOEEEED äie klare Vorstellung hatte, Kup und Ag ] hätten sich einer strafbaren Handlung gegenüber ihren Auftraggebern schuldig gemacht. Diese Annahme ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hatte als Polizeibeamter nach §§ 160, 163 StPO die dienstliche Pflicht, einzu-

schreiten und Anzeige zu erstatten, falls er von einer Straftat Kenntnis erlangte. Er hat die stra?fbare Handlung des Ku und Ag auch dienstlich erfahren. Trotzdem ist er nicht eingeschritten. Dadurch hat er bewirkt, daß der staatliche Strafanspruch für eine gewisse Zeit ver eitelt wurde. Nach den Feststellungen war er sich auch be. wußt, daß er die Pflicht zum Einschreiten habe und durch sein Nichteingreifen die Täter rechtswidrig der Strafe entziehe, und hat dies gewollt. Zutreffend hat daher die Straf. kammer die innere und äußere Tatseite des § 346 StGB bejaht!

Das Vorbringen der Revision hiergegen richtet sich unzulässigerweise nur gegen die widerspruchsfreien tatsächlichen Feststellungen. Die Strafkammer geht auch nicht davon aus, der Angeklagte habe überhaupt keine polizeilichen Fachkenntnisse gehabt; sie berücksichtigt nur strafmildernd, daß ihm das richtige Gefühl für unbedingte Sauberkeit und der Wille zur vollsten Pflichterfüllung gefehlt hätten und er ungeeignet für den Dienst eines Polizeibeamten sei.

Die Strafkammer hat eine Prüfung unterlassen, ob nicht der Angeklagte durch die Nichtanzeige sich selbst vor. Bestrafung schützen wollte und deshalb eine strafbare Begünstigung ausscheidet; dies ist aber zu verneinen. Das Urteil führt zwar aus, das Verhalten des Angeklagten bei der ersten Zusammenkunft in der Wirtschaft in KB lasse den Verdacht gerechtfertigt erscheinen, er habe mit KOEEEER zemeinsane Sache gemacht (UA S 12). Es stellt aber weiter fest, daß er wohl gemerkt habe, zwischen CB und mggp sowie Kb WE Vestünäden Gegensätze, und er sich auf die Seite des EUER stellen wollte (UA S 13), daß er aber in diesen

Zeitpunkt noch nicht eine strafbare Handlung des Ki angenommen habe. Sie erachtet auch den Nachweis einer sol-

chen, wie einer Bestechung, eines Betrugs oder einer Unterschlagung nicht für gegeben, da er vor der Auseinandersetzung in der Wirtschaft Sg keine Kenntnis davon hatte, daß x GE den Metzgern das Geld unterschlagen habe. Sie tibersieht dabei aber, daß er nach seiner Äußerung, das Fleisch sei in Frankfurt beschlagnahmt, zumindest von der verbotenen Ausfuhr durch die Metzger mit Hilfe des Kg wuste. Dadurch, daß er gegen diese Zuwiderhandlung nicht vorging und den Sachverhalt nicht aufklärte, hat er sich bereits einer dienstlichen Verfehlung und unter Umständen einer strafbaren Begünstigung des Kup und auch des Ar- - nold schuldig gemacht. Dies befreite ihn aber nicht von seiner Verpflichtung, gegen Kb und Ag nach der später erlangten Kenntnis der Unterschlagung des Geldes einzuschreiten und gegebenenfalls ‘Anzeige zu erstatten, wenn er damit auch rechnen mußte, wegen des Nichtvorgehens hinsichtlich der verbotenen Fleischausfuhr in ein Dienststrafverfahren verwickelt zu werden oder sich selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen. Der Grundsatz, daß der Beante nicht verpflichtet ist, eine Straftat anzuzeigen, an der er selbst sich strafbar beteiligt hat, ist nicht auszudehnen auf den Fall, daß er sich durch die Anzeige der Gefahr einer dienststrafrechtlichen Ahndung oder strafbaren Verfolgung wegen einer anderen Tat aussetzt, mögen beide Jaten auch in tatsächlich engem Zusammenhang stehen (R6St

70, 251).

Da das Urteil auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten zeigt und die Strafzumessungsgründe nicht zu beanstanden sind, war die Revision zu verwerfen.

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Werner Dr. Sauer Dr. Ludwig