BGH Entscheidung vom 06.05.1954 – 3 StR 843/53

3 SıR 843/53 | 2328 607

Im N anen des Volkes In der Strafsache

gegen

1) den früheren Oberleutnant der Res. und jetzigen tech-

nischen Telegrapheninsvektor Josef Kl _ aus To an "Na, geboren am

2) den früheren Unteroffizier d. Res. und jetzigen kaufmännischen Angestellten Josef W aus

DEREERED- 1, ‚ dort geboren am . ze Ww,

wegen versuchten Totschlags

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Mai 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Martin Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Bundesanwalt EEE in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Jrkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 18. Mai 1953 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte Ka war seit 1943

Gberleutnant und Führer eines Heeresnachrichtenzuges, dem der Angeklagte VE als Obergefreiter angehörte. Im April 1945 fanden 40 Mann dieser Einheit, darunter die angeklagten, Unterkunft in Bad Salomonsbrunn, einem alleinliegenden Gasthaus im Antholzertsal, das von Norden her in das Pustertal (Südtirol) mündet Der Einheit gehörte auch der aus dem Sudetenland stammende Obergefreite KB an, der sich als Tscheche gebärdete und seinem.Hass gegen die deutschen Soldaten und Offiziere schon im Jahre 1944 mehrfach offen Ausdruck gab. Gegen Ende des Krieges wiederkolte er immer häufiger, daß man. den Vorgesetzten nicht zu gehorchen brauche und sie erschiessen solle. Er wurde von seiren Kameraden deswegen verprügelt. Trotzdem heizie er weiter, sogar Öffentlich. Auch der Angeklagte Ki n-GEEEEEEEEB erfuhr von einem solchen Vorfall.

An einem der ersten Tage nach dem Eintritt der Waffenruhe.in Italien, die auf Grund der AJapitulation am 2.Mai 1945 in Kraft trat,.meldete ein Unteroffizier den ängeklagten Ki, <a: KEREEED auf seiner ötube das Hoheitszeichen und ie Schulterklappen von seiner Feldbluse abgetrennt und dabei gesagt habe, jetzt sei es Zeit, die Vorgesetzten zu erschiessen, alle Deutschen müßten eigentlich erschossen werden.

Der Angeklagte Kı in fürchtete, daß KB seine Drohung wahrmachen und ihn erschiessen würde. Er sah in ihm eine"akute Gefahr" für sein Leben und das Leben der Zugangehörigen. Gleichwohl ließ er ihn nicht festnehmen und bewachen, obwohl die Räumlichkeiten und die Zahl der anständigen und zuverlässigen

Einheitsangehörigen dies erlaubt hätten. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts bestand auch die Wöglichkeit, AMD nach Bozen zu bringen und dem Kegimentskommendeur vorzuführen. Aus Angst vor KB Ccwalttätigkeit faßte der Angeklagte Ki den Entschluss, ihn mit Hilfe eines Scheinstandsgerichts umzubringen. Er bestimmte am folgenden Tage, nach einer Besprechung mit den Unterführern seiner Einheit,

daß er Selbst, der Hauptwachtmeister A, der Unteroffizier Sch und der Angeklagte WE dieses Standgericht bilden sollten. KB erfunr nichts davon. WERE war verboten worden, darüber zu sprechen. Der Angeklagte Km be fanı <, an einer Fahrt zum "Organisieren" oder Einkaufen teilzunehmen. In, einem Äraftwagen der Zinheit fuhren di.e Angexlagten, AP uns Sch@D sowie zwei weitere Angehö-

. rige der Truppe mit dem ahnungslosen SB üas Antholzertal hinauf. Das Fahrzeug wurde von dem Unteroffi-

zier HB gesteuert. Zr sollte KB festhalten, falls dieser versuchen würde, zu fiiehen oder sich zur Wehr zu setzen. Ki 115 nach einer Fahrtstrecke von 4 - 5 km anhalten und die Gruppe mit Ausnahme des an den weiteren Ereignissen unbeteiligten Einheitsangehörigen Zapf abseits zu einer Waldlichtung marschieren. Dort legte er KW mit sen Worsen:

"Sie sind verhaftet, Sie stehen vor einem Standgericht", die Hand auf die Schulter. Daraufhin schimpfte und tobte iD, er Schlug sogar um sich und traf dabei auch den Angeklagten KıCuE>. Die anwesenden Unteroffiziere griffen nun zu, um ZW zu bändigen. Bei der Rauferei kamen die Beteiligten zu Fall, Sch®- WEB warf sich auf SB und "packte ihn würgend an der Kehle", WEB hnieit ihm in diesem Zeitpunkt die

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Füsse fest. Durch das Würgen wurde KEEB zetötet, ohne dass das jemand erkannte; der angeklagte KIB-CE unü seine Begleiter nahmen an, der Ge-

tötete Sei bewußtlos. KıuD oränete nun

an, ZB zufzunängen. Ein jm Kraftwagen greifbares Seil soilte ihm mit einer Schlinge um den Hals gelegt werden. Der Hauptwachtmeister Ad befahl dem Angezlagten WW, nierbei zuzufassen. .Der Genannte half darauf, KB aufzurichten und ihn an einem Baume hockzuziehen. Nach einer Weile wurde der Körper des Getöteten abgenommen und beerdigt. Der Angeklagte Ki schrieb währenädessen eine "Urteilsformel" auf das Blatt eines sieldeblocks. Nach der Rückkehr ins Quartier wurde öer versammelten Einheit nitgeteilt, dass KEB wegen Zersetzung der Wehrkraft von einem Standgericht zum Tode durch Erhängen verurteilt und das Urteil sofort vollstreckt worden sei. Der Angeklagte KıB melüete den Vorgang am

folgenden Tage fernmündlich seinem Vorgesetzten und er-

‚stattete ihm auf dessen Befehl ein oder zwei Tage später

mündlich Bericht in Bozen. Daraufhin wurde gegen ZuB-CE ein "Tatvericht" vorgelegt, aber nichts weiter unternommen, obwohl er roch nach einigen Wochen im vefangenenlager in Ghedi von deutschen Wehrmachtrichtern über die Ereignisse vernommen worden war.

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Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Schwurgericht

den angeklagten SZ EEB vegen versuchten Tot-

schlags zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren, .den „ngeklagten Bewegen Beihilfe zu diesem Verbrechen zu einer sefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Kevision der

Staatsanwaltschaft mit der 3achrüge. Sie ist begründet.

Aush die Angeklagten fechten das Urteil mit der Bevision an. Sie bekämpfen die Rechtsansicht des Schwurgerichts und bringen ferner vor, es habe Verfahrensvorschriften verletzt. Auch ihre Rechtsmittel sind begründet.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

l. Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass der Angeklagte Ki nicht wegen eines vollendeten Verbrechens verurteilt worden ist. Nack ihrer Ansicht yat das Schwurgericht auch zu Unrecht angenommen, dass dieser Angeklagte den Obergefreiten KB nicht heimtückisch und damit als kKörder tötete.

Das Schwurgericht hat festgestellt, dass der angeklagte den Entschluss faßte, KB nit Hilfe eines nur der Tarnung dienenden Standgerichtes zu töten. Der Angeklagte nahm auch Eandlungen vor, Gie der Verwirklichung seines Pianes äienen sollten. Er bestimmte diejenigen Angehörigen der Einheit, die das Standgericht bilden oder sonst teilnehmen sollten, Um Zw in seine wewalt zu bringen, befahl er ihm, dass er zusanmen mit den anderen beteiligten Einheitsangehörigen an einer Fahrt zum Einkauf von Lebensmitteln teilnehmen sollte. Nach einigen km Fahrt ließ er die Gruppe zu einer einsam gelegenen Walälichtung marschieren, dort erklärte er KB, er sei verhaftet. Alle diese Handlungen waren auch ursächlich für den Tod des ZB. Dieser war zwar nicht das Ergebnis der "Vollstreckung" eines Scheinurteils, wie sie der Angeklagte vorgesehen _ und gewollt hatte, sondern die Folge. eines Würgegriffs, zu dem es kam, weil AD plötzlich Widerstand leistete und deshalb einer der Änwesenden, der Unteroffizier

Schw, (EB ar Halse packte.

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts entsprach dieser Verlauf der Dinge, nämlich der Widerstand des ZEED, das anschliessende Handgemenge und dessen Folgen, nicht der Vorstellung und dem Willen des Angeklagten. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des angeklagten für den durch das Erwürgen eingetretenen Tod des Opfers entfällt deshalb nach der Ansicht des Tatrichters. Auch den Versuch eines Verbrechens wider das Leben hat das Schwurgericht verneint, mit der Begründung, "daß das Tun des „ngeklagten subjektiv noch nicht in das Stadium des Tötungsvollzuges eingetreten war". Bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte den Befehl 'erteilte, den schon durch das Erwürgen getöteten, aber von den Beteiligten für bewußtlos gehaltenen KB aufzunängen, beging der Angeklagte nach der nsicht des Schwurgerichts nur straflose Vorberei-

“tungshandlungen.

Dieser Auffassung des Schwurgerichts kenn nicht gefolgt werden. Sie beruht auf Rechtsirrtum.

das gilt zunächst für die Erwägungen, mit denen das Sckwurgericht seine Ansicht begründet, dass die bis zu dem erwähnten Befehl vorgenommenen Hanölungen noch keinen Anfang der Ausführung eines Verbrechens wider das Leben im Sinne des 3 43 Abs 1 StGB äarstellten. Für die Entscheidung dieser Frage kommt es, entgegen der Meinung des Schwurgerichts, nicht darauf an, ob die von Angeklagten angeoräneten Massnahmen, die vor dem Tode seines Opfers vollzogen wurden, nach aussen, d.h. einem uneingeweihten Dritten als Teil eines Verbrechens gegen das Leben erschienen. Eine solche Rechtsansicht verkennt das Wesen des Versuchs. Dieser liegt vor, wenn der verbrecherische hille in der Weise betätigt wird, daß Jie ihm

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entsprechenden Handlungen nach dem Plan des Täters und nach natürlicher Auffassung als Bestandteil einer tatbestandsmässigen Handlung erscheinen. Die nach aussen

in Erscheinung tretenden Handlungen können regelmässig nur dann zutreffend und erschöpfend beurteilt werden, wenn das Gericht die Vorstellungen des Täters, äie den Ablauf des äusseren Geschehens bestimmen, in die Beurteilung einbezieht. Da der angeklagte das Ziel verfolgte, die Tötung durch ein Standgericht zu tarnen, mußte K-EB vor den als Mitgliedern dieses Scheingerichts bezeichneten Einheitsangehörigen die Rolle des Angeklagten spielen. Deshalb wurde er über das Ziel der Fahrt getäuscht und mitgenommen. In diesem Zusammenhang teilte ihm der Angeklagte mit, dass er verhaftet sei. Wurde ihm kurze Zeit vor der Scheinverhandlung die Freiheit entzogen, so lag das Schicksal A von diesem Augenblick an in den Händen des Ängeklegten und seiner Helfer. Der anfang der Ausführung des beabsichtigten Verbrechens erfordert nicht, daß die Tatbestandshandlung selbst schon teilweise verwirklicht worden ist. Der Beginn der „ausführung liegt vor, wenn das Opfer, wie hier in eıne Lage gebracht worden ist, die nach dem Plan des Täters den Angriff auf das geschützte Rechtsgut ermöglichen soll (BGH 3 StR 579/51 vom 27.September 1951 :- MDR 1952 8.16). Daraus ergibt sich, dass die auf die Freiheitsentziehung zielenden Handlungen infolge ihres Zusammenhangs mit dem erstrebten rechtswidrigen Erfolge zum Anfang der Ausführung der Tötung zu rechnen sind.

iese auf die Freiheitsentziehung gerichteten Hand- ‘lungen waren auch ursächlich für KB Tod. Zwar verliefen die Ereignisse infolge des Widerstandes, den er leistete, anders, als der Angeklagte geplant hatte. Diese

Abweichung schließt seine Verantwortlichkeit jedoch nicht ohne weiteres aus. Das Schwurgericht meint freilich, dass das Handgemenge und die Tötung durch Erwürgen aus dem Plan des Angeklagten so herausgefallen seien, dass dieser Verlauf ihm nicht zugerechnet werden könnte.

Diese Auffassung begegnet ebenfalls Bedenken. Mit Recht geht zwar das Schwurgericht davon aus, dass zum Vorsatz auch, eine Vorstellung darüber gehört, auf welche Weise der. den Tatbestand eines Verbrechens wider das Leben verwirklichende Erfolg herbeigeführt werden soll. Vorsätzlich herbeigeführt ist der tatbestandsmässige Erfolg erst dann, wenn er das Ergebnis eines Geschehensablaußs ist, den der Täter bewußt gestaltet hat. Allerdings ist eine sichere irgendwelche Abweichungen ausschliessende Lenkung des Ursachenablaufs vielfach unmöglich. Abweichungen gegenüber dem vorgestellten Verlauf schiiessen den Vorsatz regelmässig dann nicht aus, wenn -sie sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner bebenserfahrung Voraussehbaren halten und keine andere Bewertung der Tas rechtfertigen. In diesem Sinne ist in der hechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs mehrfach ausgesprochen worden, dass uner-

. bhebliche Abweichungen des tatsächlich eingetretenen ablaufes gegenüber dem vorgestellten Ursachenzusammenhang bedeutungslos sind (RGS% 70,257; BGH 3 StR 699/52 vom 25. Juni 1953).

Hit diesen Grundsätzen ist nach den bisherigen Feststellungen die Ansicht des Schwurgerichts nicht ohne weiteres vereinbar, daß der Zugriff des SchD, der Km-ED an Halse packte und würgte, vom Angeklagten auch nicht bedingt gewollt gewesen sei und ihm deshalb nicht zugerechnet werden könne. In anderem Zusammenhang er-

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wähnt das Urteil nämlich, dass der Angeklagte KIg-GEB sen Unteroffizier HE vefsnlen hatte, an der Fahrt teilzunehmen, damit er KW festnalte, falls dieser fliehen oder Widerstand leisten wirde. Demnach hat der Angeklagte also damit gerechnet, daß ZB von dem Augenblick ab, in dem er die Äbsichten des Angeklagten erkannte, versuchen würde, sich seiner Vernichtung zu entziehen. Dann liegt es nicht fern, dass der Angeklagte auch die Möglichkeit vorausgesehen hat, dass es zu äAuseinandersetzungen zwischen dem um sein Leben kämpfenden KB und den übrigen beteiligten Einheitsangehörigen kommen würde. Auch wenn der Angeklagte eine solche Auseinandersetzung nicht in Rechnung gestellt hat, liegt ein derartiger durchaus nicht ungewöhnlicher Verlauf der Dinge, der nach der Lebenserfahrung die Gefahr einer Tötung Ges Opfers heraufbescehwor, noch innerhalb der Grenzen dessen, was als unerhebliche „bweichung des ursächlichen Verlaufs anzusehen ist. war auch in Gem Augenblick, in dem sich Sch®# ED ses: ZB penächtigte, dex Vorsatz des angeklagter auf die Tötung des Sl zerichtet, was das Schwurgericht bisher noch nicht zweifelsfrei festgestellt hat. ' könnten gegen die ännahme einer vollendeten Yorsäizlichen "Tötung keine Bedenken bestehen, zumal es für sen Unrechtsgehalt der Tat und die Schuld des angeklagten keine Rolle spielen kann, ob dem Tode des Kg noch eine öcheinverhandlung vorausging oder nicht.

2. Die rechtsirrige Beurteilung der Handlungen, die dem Erwürgen des KB vorausgingen, hat auch für die

Entscheidung der Frage, ob der Angeklagte Kıini>- GEB Heimtückisch im Sinne des § 211 Abs 2 StGB han-

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delte, eine Rolle gespielt. Das Schwurgericht hat nämlich ein solches Handeln mit der Begründung abgelehnt, trotz der hinterlistigen Täuschung des KlD vor „ntritt. der Fahrt sei vor dem Erhängen die Lage des vermeintlich Bewußtlosen nicht ausgenutzt worden. Diese Erwägung ist schon deshalb fehlerhaft, weil es nach dem ‘oben Angeführten nicht auf die Umstände ankommt die vorlagen, als KG erhängt werden sollte, sonderm darauf, ob nicht schon die früheren Handlungen des angeklagten, die mindestens einen Anfang. \ der „usführung des Verbrechens darstellten, auf jener Täuschung beruhten und dem Angeklagten, dieser Zusammenhang. auch- bewußt war. Unerheblich ist; ob N auch bei ‚anderer Ausführung der Tötung, etwa bei einem "Verfahren" in den Unterkunftsräumen der Truppe arg-und wehrlos gewesen wäre (BGHSt 2, 251 /2547). Für den Begriff der heimtiickischen Fötung genügt es, das der Täter die Webriosigkeit und Arglosigkeit seines Opfers bewußt ausmutzt: er braucht diese Lage nicht . herbeigeführt oder verstärki zu haben (BGH 1 StR 191/51. vom 22.Mai 1951 LM Nr 5 zu § 211 StGB). Schließlich erwecken die Ausführungen des Urteils noch den Verdacht, dass das Schwurgericht die Anwendung des § 211 abs 2 StGB ausschliessen will, weil die Tat und die Persönlichkeit des Angeklagten KB nich: zum Bilde eines Meuchelmörders passen. Der Bundesgsrichtshof hat aber schon entschieden, dass die heimtückische Tötung über ihre gesetzlichen Herkmale hinaus keine besondere Verwerflichkeit der Tat oder eine niedere desinnung des Täters erfordert (BGHSt 3, 184; 5, 330).

Diese Ausführungen ergeben, dass die Erwägungen,

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mit denen das Sckwurgericht bisher die Anwendung

des § 211 Abs 2 StGB abgelehnt hat, einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten. Diese Rechtsfehler zwingen zur Aufhebung des Urteils, wie dies auch dem Antrag des Oberbundesanwalts entspricht.

In der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht jedoch mit besonderer Sorgfalt prüfen müssen, ob sich der Angeklagte der Ärg-und Wehrlosigkeit seines Opfers bewußt war. Um das aufklären zu können, wird das Schwurg&richt auch der Frage nachgehen müssen, welche Überlegungen den Angeklagten bestimmten, das Scheingericht ausserhalb der Einheitsunterkunft abzuhalten. 0

3. Die bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts erwecken auch Bedenken in der Richtung, ob eine Verurteilung des angeklagten WW wesen Beihilfe zum versuchten Totschlag berechtigt ist. Dieser angeklag‘se ging davon aus, dass KB durch ein Standgericht verurteilt werden sollte. Als wenig begabter junger Soldat ohne Lebenserfahrung erkannte er zunächst nicht, daß dieses Standgericht nur der Tarnung eines Verbrechens dienen sollte. Das Schwurgericht meint aber, dass das, was sich auf der Waldlichtung bis zum Erhängen abspielte, einen Gerichtsverfahren so wenig entsprochen hätte, daß auch WEB diesen Unterschied erkannt habe. Diese Überzeugung verwertet das Gericht für die Entscheidung der Frage, ob der angeklagte WB ein sicheres Wissen um den verbrecherischen Charakter des Befehls, beim Aufhängen zuzupacken, erlangt habe. Es hat diese Frage bejaht und Vi deshalb der Beihilfe zum versuchten Totschlag für schuldig erachtet. Das Schwurgericht hat aber auch hier nicht beachtet, dass eine strafrechtlich

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bedeulsame Mitwirkung des Angeklagten WEB schon

in einem zeitlich früheren Abschnitt stattfand. Der Angeklagte faßte nämlich nicht erst in dem Augenblick zu, als Ger bereits getötete KW aufgehängt werden sollte, sondern hielt diesem die Füsse fest, als er

zu Boden geworfen war und Sch ihn packte und würgte. Ob er hierbei aus eigenem Entschluss handelte oder nur einen Befehl ausführte, hat das Landgericht bisher nicht erörtert. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht anzunehmen, dass er nach der Überzeugung des Schwurgerichts schon in diesem Augenblick erkannte, daß KR rechtswidrig getötet werden sollte, er also durch seine Hitwirkung ein solches Vorhaben wissentlich 'Lördern wollte. Das Schwurgericht wird in einer neuen "Verhandlung diese

. Funkte aufklären müssen. Hierbei wird es zu erörtern

haben, ob der Angeklagte nicht der Ansicht war, daß die Festnahme des KB dem Recht entsprach und er üeshalb meinte, dessen Widerstand hiergegen sei ein rechtswidriger tätlicher Angriff auf einen Vorgesetzten nach

§ 97 MStGB und zugleich eine Widersetziichkeit nach § 96 MS+GB. In diesem Falle hätte er das Vorliegen solcher Umstände angenommen, aus denen sich für ihn das Recht, wenn nicht sogar eine Pflicht zur Nothilfe ergab. Unter Umständen konnte er dann auch beim weiteren Verlauf der Dinge des Glaubens sein, sein Einheitsführer sei berechtigt, Korselt wegen dieses tätlichen Angriffs auch ohne kriegsgerichtliches Verfahren zu töten (vgl § 124 MStGB).

1. Nachdem der Angeklagte Kıciiiiiu> den Tod

des KB seinem Vorgesetzten in Bozen gemeldet hatte, unterrichtete dieser den Führer der Heeresgruppe. Da die an der Sache beteiligter Soldaten später von Wehr-

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machtsrichtern vernommen wurden, ist anzunehmen, daß

der Gerichtsherr nach § 17 XStVO ein Ermittlungsverfahren eingeleitet hatte. Zu welchem Ergebnis es führte, hat das Schwurgericht anscheinend nickt feststellen können. Der Beschwerdeführer hält es nicht für ausgeschlossen, dass in diesem Zusammenhang das Verfahren niedergeschlagen worden sei oder dem gegenwärtigen Verfahren

ein anderes Prozeßhindernis entgezenstehe.

Ein solcher Verfahrensmangel liegt jedoch nicht vor. Zur Niederschlagung eines früher eingeleiteten Verfahrens war weder ein Divisionskommandeur noch der Befehlshaber einer armee berechtigt, wie keiner weiteren Ausführungen vedarf. Endete das eingeleitete Verfahren mit der Einstellung nach § 46 KStVO, so führte eine solche Verfügung einen Verbrauch der Strafklage nicht herpei. Das Ermittlungsverfahren im Militärstrafverfahren ist dem Ermi*tlungsverfahren der Strafprozeßordnung nachgebildet. Die Einstellung nach § 46 KStVO hat ebenso wie die entspreshende Verfügung der Strafverfolgungsbehörde (§ 170 äbs 2 StPO) nicht äen Verbrauch der Strefklage zur Folge.

2. Die Rüge, das erkennende Gericht sei nicht ordnungsmässig besetzt gewesen, ist offensichtlich unbegründet. auf die Behauptung, einer der Geschworenen hätte während einer Beratungspause eine bestimmte Ansicht zu der vorliegenden Sache geäussert, kann sie nicht gestützt werden. Ein äÄbleknungsamtrag ist nicht angebracht worden.

3. Schließlich hat ‘der Angeklagte die Rüge erhoben, das Schwurgericht sei der ihm obliegenden Aufklärungspflicht in wichtigen Punkten nicht nachgekommen (§ 244 Abs 2 3tPO). Soweit damit bemängelt wird, das Schwurgericht habc die Zeugen Linne und Pietrowski, die sich

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dem Zeugen ICE auf dem Rückmarsch von Belluno ins Fustertal angeschlossen hatten, nicht über weitere Punkte gehört, ist sie unzulässig (BGHSt 2, 168). Dem Revisionsgericht fehlt jede Möglichkeit nachzuprüfen, über welche Punkte Zeugen vernommen worden sind. Dem Schwurgericht wird ferner die Verletzung der Aufklärungspflicht vorgeworfen, weil es unterlassen habe, die Vorgeschichte der Kapitulation in Italien, den Zeitpunkt ihres Abschlusses im Gegensatz zum Tag ihres Inkrafttretens genauer aufzuklären. Hierauf kommt es indessen nicht an. Das Schwurgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Teilkanitulation und die äurch sie herbeigeführte Waffenruhe das Vorgesetzten-

verbältnis innerhalb der Npruppe unberührt ließ. Das

bezweifelt auch die Revision nicht. Die Durchführung der den Befehlshabern durch die Xapitulation auferlegten Pflichten setzte das Fortbestehen der Befehlsverhältnisse voraus, Die Taten Kb blieben also auch nach dem Inkrafttreten der Teilkapitulation strafbar (BGHSt

2, 122 steht nicht entgegen). Nicht entscheidenä war,

ob die Vorschrift des $% 5 der Kriegssonderstrafrechtsordnung (KS5VO) auf solche Fälle noch angewendet werden konnte, da auch ülese Bestimmung keineswegs ausnahmslos die Todesstrafe androhte, wie die Revision anzunehmen scheint.

4. Dagegen rügt der Beschwerdeführer mit Recht,

dass das Schwurgericht den Beweisamtrag auf Vernehmung

der Zeugen Heime und Sch@p ohne ausreichende Gründe abgelehnt und dadurch zugleich die ihm obliegende Aufklärungspflicht verletzt habe (§ 244 Abs 2,

3 StPO). Die Genannten, der Teilnahme an der Tat des Angeklagten »1 ED veräächiigen Zeugen, von denen der eine in Pretoria (Südafrika) der andere in der Nähe von Leipzig wohnt, sollten nach dem Inhalt des

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Beweisamtrages über eine Reihe von Behauptungen des Angeklagten Ki vernommen werden, die für den Tathergang und die Beurteilung der Schuldfrage von erheblicher Bedeutung waren. So sollten sie dekunden, Jass zur Tatzeit die Nachrichtenverbindung zwischen der Einheit der angeklagten und dem in Bozen untergebrachten Regimentsstabe abgeschnitten war, sie sollten weiter darüber aussagen, dass keine «“öglichkeit bestanden habe, KB einzusperren, auf andere Weise abzusondern oder nach Bozen zu verbringen. Sie waren ferner zu der Behauptung benmnt worden, dass im Hinblick auf Kl Einfluss innerhalb der Einheit ein

schnelles Eingreifen des Angeklagten KıunEEEEND

erforderlich gewesen wäre. Schließlich sollten sie auch darüber aussagen, dass der Angeklagte Ä1giiiiiikinn ein Stanägerichtsverfabren durchgeführt habe, bei dem

es ihm wirklich auf die Aufklärung des Sachverhalts una die Beurteilung der öchüldfrage angekommen sei.

Das Schwurgericht hat den Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt, dass eine Vernehmung der beiden der Weilnahme veräächtigen Zeugen im wege der Rechtshilfe keine verwertbaren Ängaben ergeben würde, weil diese nur bei einer Gegenüberstellung mit VB und Akrndt zu gewinnen seien, eine Ladung vor das Schwurgericht aber schon im Hinblick auf die mögliche Beteiligung der Zeugen an der Tat des Hauptangeklagten keinen Erfolg verspreche. Es kat die Zeugen deshalb als unerreichbar im Sinne des § 244 Abs 3 StPO bezeichnet. Diese Begründung rechtfertigt jedoch die Ablehnung des Beweisamtrages nicht. Die Auffassung des Schwurgerichts, daß nach Lage der Sache nur eine Vernehmung der Zeugen in der Hauptverhandlung einen Sinn habe, wird dem Inhalt

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des Beweisamtrages nicht gerecht. Sie verkennt, daß die unter Ziff. Ib, ce d des Beweisamtrages behavpteten Tatsachen sich nicht auf den Tathergang, durch den auch die genannten Zeugen belastet wurden, sondern auf die räumlichen und sachlichen Verhältnisse in Salomonsbrunn und in Südtirol im allgemeinen bezogen. Windestens hierüber konnte auch eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe von Wert sein. Soweit das Schwurgericht die Ablehnung des Beweisangebots damit begründet hat, dass wegen .der gegen diese Zeugen bereits erhobenen Beschuldigungen nicht zu erwarten sei, daß sie einer Ladung zur Vernehmung in der.Hauptverbandlung freiwillig Folge leisten würden, entspricht diese üntscheidung nicht den in der kechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 244 Abs 3 StPO entwickelten Grundsätzen. &in im Ausland wohnender Zeuge ist nur dann unerreichbar, wenn alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen des Gerichts, den Zeugen zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu veranlassen, i ohne _ Erfole geblieben .sind und auch in Zukunft nichi ' erwartet werden kann, dass der Zeuge erscheinen werde (BGH Goltdärch 1953, 178; 1954, 374). Hier ergibt der äen Beweisamtrag ablehnende Gerichtsbeschluss, daß 'das Schwurgericht nicht einmal den Versuch unternommen hat te, eine Verbindung zu den Zeugen, deren genaue Anschriften bekannt. waren, aufzunehmen. Entsprechende An fragen konnten auch so gefaßt werden, daß eine vefährdung des in äer Cstzone wohnenden Zeugen He nicht zu befürchten war. Nur dann, wenn derartige Bemühungen ohne Ergebnis geblieben waren, hätte das Schwurgericht die Zeugen als unerreichbar ansehen können. Auf diesem Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil auch beruhen.

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Die Verletzung der Vorschrift des § 244 Abs 3 3tPO zwingt daher zur Aufhebung des Urteils auch auf dia

vom Ängeklagten DE) erhobene Verfah-

rensbeschwerde.

Einer Erörterung der angriffe, die der Beschwerdeführer gegen die sachlich-rechtlichen Erwägungen des angefochtenen Urteils erhoben hat, bedarf es daher hier nicht mehr.

III. Die Revision des angeklasten WgiilB:

Soweit dieser Angeklagte bemängelt, daß das Schwurgericht die Vorschrift des „rt 103 GrundG verletzt habe, kann auf das verwiesen werden, was unter II I zur Revision des Angeklagten AıCEEEEB sarge!.ec: worden ist. In sachlichrechtiicher Beziehung beanstandet der Beschwerdeführer mit Recht, daß nach den bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts eine schuldhafte Hitwirkung des ingeklagten VE an der Tötung ses Kp-EB richt festgestellt worden ist“ Während die Schuld des Angeklagten (CB sich nach ser Ansicht des Tatrichters daraus ergibt, dass der Hauptangeklagte gen KB ohne Gerichisverfahren iöten wollte, konnte das Schwurgericht dem Angeklagten KB ü:e Kenntnis dieses Flanes nicht nachweisen. Es hat lediglich festgestellt}, dass WEB wänrend der Vorgänge auf der Waldlichtung, die sich in kürzester Frist abspielten, erkannt habe, dass kein Standgerichtsverfahren ablief. Deshalb hat es ihn wegen der ihm von Seinem Vorgesetzten AB pvefohlenen äitwirkung beim Erhängen des bereits getöteten ZW der Beihilfe zum versuchten Üotschlag für schuldig befunden. fie schon zur Revision der Staatsanwaltschaft ausgeführt worden ist, gritT der angeklagte VE richt erst in dem »ugenblicke zu, als KB aufgehängt werden sollte, sondeim

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schon in einem früheren Zeitpunkte, als nämlich der Widerstand leistende ZB niedergeworfen und von SCh@B an Halse gepackt worden war. Ob er schon in diesem Augenblick wußte, was der Angeklagte Kım-GEB vezveckte, ist dem angefochtenen Vrteil nicht zu ‚entnehmen. Das Schwurgericht hat auch nicht geprüft, Ob VB nicht überzeugt war, daß der Angeklagte ZıCEEEE zur Tötung SED auch ohne Verfahren berechtigt war, weil dieser seinen Einheitsführer tätlich angegriffen hatte. Wegen der Einzelheiten kann auf das verwiesen werden, was zur Revision der Staatsanwaltschaft zu diesem Punkte ausgeführt worden ist.

auch die Revision des Angeklagten WED erweist sich demnach als begründet.

Senatspräsident Rotberg ist an der Unterzeichnung verhindert, da er aus dem Denat ausgeschieden und ortsabwesend ist

Kueniger Koeniger Busch Martin Maaß

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