BGH Entscheidung vom 05.05.1954 – 1 StR 343/53

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ImNanen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Zollamtmann Hermann D wi: | WW. geboren am EEE 1899 in Karlsruhe,

wegen schwerer Amtsunterschlagung u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung am 4. Mai in der Sitzung vom 5. Mai 1954, an der

teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Antsgerichtsrat (EEEEEER

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EM als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Mn] wird das Urteil des Landgerichts in Offenburg vom 2. Februar

1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er

im Falle C I ("Liebesgabenpakete") verurteilt worden ist. Auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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I. Verfahrensrügen.

1. Pall Nylonstrümpfe (C_ IV).

Eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 $t20) ist nicht dargetan. Die Angestellte Tg hat als Zeugin bekundet, der Angeklagte habe keine Anweisung gegeben, nur beschädigte Strümpfe zum Verkauf an Dienststellenangehörige auszusuc ıen. Das Landgericht hält diese Einlassung des Angeklagten ohne erkennbaren Rechtsverstoß für widerlegt. Die Zeugin hat die Strümpfe zusammen mit dem Angeklagten und dessen Ehefrau ausgesucht und dabei keine beschädigte Ware in den vier beschlagnahmten Koffern gefunden. Sie hat, ohne daß der Angeklagte es beanstandete, nur einwandfreie Strümpfe entnommen. Unter diesen Umständen brauchte sich dem Landgericht die Notwendigkeit, zur Aufklärung noch die Ehefrau des Angeklagten oder weitere Personen zu vernehmen, nicht aufzudrängen. Es durfte den Sachverhalt, zumal der Angeklagte keinen Beweisamtrag stellte, für geklärt halten. Daß die Ehefrau des Angeklagten beim Aussuchen nicht zugegen war, behauptet die Revision entgegen den Urteilsfeststellungen. Das Revisionsgericht kann dieser Behauptung mangels eines in der Hauptverhandlung gestellten Beweisamtrags nicht nachgehen. Dasselbe gilt sinngemäß für die angebliche Anwesenheit der Frau ,

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2. Fall Reparaturrechnung (C V_ 2).

Mit der Aufklärungsrüge wendet sich die Revision nur gegen die Urteilsfeststellungen, ohne darzulegen (§ 344 Abs. 2 StPO), welche Umstände das Landgericht hät- N

ten veranlassen müssen, den Höchstbestand der zweiten "Benzin:asse" noch auf andere Weise zu ermitteln, und wie dies

hätte geschehen können. Die allgemeinen Erwägungen der Revision reichen dazu nicht aus; der durchschnittliche Monatsverbrauch an Treibstoff für Dienstfahrten ist nicht festgestellt. In der Hauptverhandlung ist kein Beweisamtrag hierzu gestellt worden.

II, Sachbeschwerde.

1. Fall Nylonstrümpfe (C IV).

Die Verurteilung wegen Untreue zum Nachteil der Finanzverwaltung enthält keinen Rechtsfehler.

Hinsichtlich des festgestellten Zustandes der Strümpfe kann von einem Erfahrungsverstoß keine Rede sein. Die Revision setzt hier nur eine eigene Beweiswürdigung an die Stelle der gerichtlichen.

Die Merkmale des Mißbrauchstatbestandes des § 266 StGB sind erfüllt. Der Angeklagte durfte Strümpfe in angenessenem Umfang zu dem Preis an Behördenangehörige abgeben, der durch bestimmungsgemäße Verwertung erzielt worden wäre, nämlich, wie das Landgericht bindend feststellt, für Strümpfe dieser Art und Beschaffenheit 6.50 DM je Paar. Er hat jedoch 60 bis 70 Paar zu je 2 DM abgegeben und dadurch seine Pflicht, staatliche Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt. Daß der Angeklagte wußte, daß er die Strümpfe nur zu dem angemessenen Preis verwerten dürfe, stellt das Urteil fest.

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2, Fall Reparaturrechnung (C VW 2). “

Zur Verurteilung wegen Betrugs hat die Revision nichts vorgebracht. Ein Rechtsverstoß ist auch nicht erkennbar. Die hierzu erhobene Verfahrensrüge ist, wie dargelegt, unbegründet.

3, Fall_Leica-Apparate (C_ VI).

Der Angeklagte ist insoweit wegen Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue und außerdem wegen Falschbeurkundung im Amt (§ 348 Abs 2 StGB) verurteilt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu bemängeln. j

a) Amtsunterschlagung.

Die Angeklagten Dun: WEHR und VER bveschlasnahmten die Lichtbildgeräte, Goldmünzen und Goldkettchen bei Ausübung der Zugkontrolle, in amtlicher Eigenschaft, und erlangten dadurch amtlichen Gewahrsam an ihnen. Amtsunterschlagung kann nur begehen, wer Alleingewahrsam oder als Tatbeteiligter Mitgewahrsam an der Sache hat (BGH 3 StR 813/52 vom 15. Oktober 1953). Über dieses Erfordernis spricht sich das Urteil nicht ausdrücklich aus. Jedoch hat die ordnungsgemäße Beschlagnahme der Sachendurch die drei gemeinsam tätig werdenden Beamten spätestens von der Beendigung dieser Amtshandlung ab amtlichen Gewahrsam an ihnen entsprechend der Diensthandhabung begründet, und zwar Alleingewahrsam des Angeklagten als Dienststellenleiter, wie er auch in den andern abgeurteilten Fällen festgestellt worden ist. Diesen Alleingewahrsam hat der Angeklagte durch Aneignung eines Teils der Sachen und durch unentgeltliches Überlassen eines weiteren Teils an NEM und andere Bedienstete vorsätzlich verletzt. Aber

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auch bei Mitgewahrsam ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Amtsunterschlagung nicht zu beanstanden, weil Niese, wie das landgericht feststellt, Mittäter ist (BGHSt 2, 317), während Weber der Beendigung des etwaigen Mitgewahrsams kraft der Täuschung, der er unterlag, in für seine Person strafloser Weise zugestimmt hat.

Die übrigen Merkmale der. Amtsunterschlagung liegen ebenfalls vor. Soweit der Angeklagte die Sachen andern Personen unentgeltlich zuwandte, hat er dadurch einen eigenen Vorteil erlangt (BGHSt 4, 237). Nach dem Urteilszusammenhang hätte er ohne das Einverständnis und die Beteiligung der Mitangeklagten WW und WEM nicht in der festgestellten Weise vorgehen und keinen Vermögensvorteil für sich erzielen können.

b) Untreue.

Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, daß der dem Staat zugefügte Nachteil schon darin liegt, daß der Angeklagte die Lichtbildgeräte, Goldstücke und Goldkettchen nicht bestimmungsgemäß behandelt hat. Sein Treugeber (§ 266 StGB) war sein Dienstherr, der der Besatzungsmacht nach Besatzungsrecht für Pflichtverletzungen seiner Beanten bei der Anwendung von Anordnungen der Besatzungsmacht einzustehen hat. Deshalb ist das Vorbringen der Revision, "dem Staat" sei kein Nachteil erwachsen, unrichtig.

c) Die Verurteilung nach § 348 Abs 2 StGB wird von der Revision nicht ausdrücklich angegriffen und ist nicht zu beanstanden.

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4. Fall "Liebesgabenpakete" (C I).

Die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue ist hinsichtlich der ersteren nicht ausreichend begründet. Der Sachverhalt bedarf weiterer Prü-

fung.

Yon den 2000 beschlagnahmten, im amtlichen Alleingewahrsam des Angeklagten stehenden Paketen hat er 4, einige Tage später 9 Pakete an die beiden Fahrer der Transportfirma und an Angehörige der Dienststelle unentgeltlich abgegeben; ein Paket hat er für sich entnommen. Dem Staat ist dadurch ein dem Verwertungserlös entsprechender Schaden entstanden. Das Landgericht sieht hierin eine Zueig-

nung (§ 350 StGB). Dagegen bestehen in zweifacher Richtung

Bedenken.

a) "Sich zueignen" heißt, die Sache oder ihren wirt-. schaftlichen Wert dem eigenen Vermögen einverleiben. Das kann durch unentgeltliche Zuwendung an einen Dritten geschehen, jedoch nur, wenn der Täter in eigenem Namen handelt oder wenn er von der Zuwendung einen, wenn auch nur mittelbaren, Nutzen oder Vorteil im weitesten, jedoch wirtschaftlichen, Sinne hat (BGHSt 4, 236, 238). Ein solcher Vorteil kann in einer Freigebigkeit liegen, wenn der Täter dadurch eine Aufwendung aus dem eigenen Vermögen erspart (BGHSt 4, 239). Dieser Rechtsprechung des 3. Strafsenats des BGH ist der erkenıende Senat schon in der Entscheidung 1 StR 425/53 vom 23. April 1954 beigetreten. Auch das Reichsgericht hat sie überwiegend vertreten (vgl KGSt 61, 2335 62, 17; 64, 406; 67, 334).

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Eine private Freigebigkeit des Angeklagten derart, daß er durch die Weggabe der 13 Pakete eine rechtliche oder sittliche Pflicht erfüllte und eigene Aufwendungen ersparte, scheidet nach dem Urteil aus; er hat, allen Beteiligten erkennbar, als Antsvorstand, nicht als Privatperson gehandelt. Ein Vermögensvorteil ist, was die 13 Pakete angeht, bisher nicht festgestellt. Falls der Angeklagte allerdings bezweckte, ein Paket für sich zu erhalten, kann der Vorteil darin liegen, daß er vielleicht nicht wagte, das Paket an sich zu nehmen, ohne zugleich andere Bedienstete zu bedenken. Erörterungen hierüber fehlen und waren vom Rechtsstandpunkt des Landgerichts aus entbehrlich. Der Sachverhalt wird daher weiter zu erforschen sein.

b) Soweit der Angeklagte ein Paket für sich entnommen hat, läge Amtsunterschlagung vor, wenn nicht eine andere Besonderheit unaufgeklärt wäre. Dem Urteil ist an anderer Stelle zu entnehmen, daß sich der Angeklagte "für berechtist halten konnte", "ganz geringe Mengen" beschlagnahmten Kaffees, von dem - nach dem Urteil - zu dieser Zeit noch nicht feststand, ob er rechtskräftig eingezogen werden würde, "an Beamte des Ministeriums! abzugeben, und zwar anscheinend unentgeltlich. Welche Mengen dies waren, geht aus dem Urteil nicht hervor. Eine Rechtsgrundlage hierfir ist nicht dargetan. Durfte der Angeklagte jedoch unverschuldet annehmen, zur Abgabe dieser Kaffeemengen befugt zu sein, so bedarf es besonders sorgfältiger Prüfung und näherer Darlegung, warum dies im Falle der "Liebesgabenpakete" anders war, zumal das Landgericht Gewicht darauf legt, daß die Pakete noch nicht rechtskräftig einge20gen waren, also noch in fremdem Eigentum standen.

Dies traf, soweit ersichtlich, auch für den Kaffee zu. An

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anderer Stelle legt das Landgericht allerdings dar, Vorver-

wertungen seien dem Angeklagten schon dann erlaubt gewesen, wenn die rechtskräftige Einziehung gewiß war. Ob eine

für erlaubt gehaltene Abgabe solcher Art aber als Vorverwertung gelten kann und ob sich die Fälle Ackermann (Kaffee) und "Liebesgabenpakete" hinsichtlich der Gewißheit der künftigen rechtskräfitgen Einziehung unterscheiden,

ist ungeklärt.

Beide Gründe nötigen zur Aufhebung dieser Verurteilung und zur Zurückverweisung.

5. Fall Am (C 11).

Die Verurteilung wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue ist nicht zu beanstanden.

a) Daß der Angeklagte 4000 DH, die er amtlich verwahrte, unterschlagen hat, ist ausreichend dargetan, ebenso die Erfüllung des Treubruchtatbestandes (§ 266 StGB).

- b) Auch bestehen keine Bedenken gegen die Urteilsausführungen zum § 351 StGB.

Die dienstliche Meldung vom 3. November 1949 über die Verwertung der 170 Sack Kaffee und den dafür erzielten Erlös war dann nicht unrichtig, wenn sie dem Strafbescheid inhaltlich entsprach und den insoweit erzielten Erlös richtig angab. Ob sie etwa unrichtig war, weil sie die für deutsche Zwecke vorverwerteten 7 Sack Kaffee nicht einbezog, geht aus dem Urteil nicht deutlich hervor. Es kann auch auf sich beruhen, weil jedenfalls die Meldung vom 27. Juni 1949 unrichtig abgegeben war. Be-

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sculagnahmt waren insgesamt 184 Sack Kaffee; ı Sack hiervon war nahezu ausgelaufen; über 3 Säcke verfügte die Besatzungsmacht, über weitere 2 Säcke der Vorgesetzte des Angexlagten, Zollamtmaenn KB. über einen weiteren Sack verfügte der Angeklagte mit Genehmigung Ki GEB: fir dienstliche Zwecke. Insoweit trifft ihn nach dem Urteil kein Vorwurf. Weitere 7 Sack hat der Angeklagte befugterweise vorverwertet und den Erlös ordnungsgemäß vereinnahmt. Die Meldung vom 27. Juni 1949 erstreckte sich nur auf 171 Säcke; nach dem Urteil diente sie als Unterlage für das Kassenverwahrungsbuch und das Überführungsverzeichnis des Hauptzollamts; das Überführungsverzeichnis gibt Aufschluß über Menge und Umfang beschlagnahmter Gegenstände und deren Verbleib. Es liegt hiernach nahe, daß die Meldung alle 184 (oder 183) Säcke Kaffee enthalten mußte. Jedenfalls ist es aber rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht davon ausgeht, daß sie mindestens diejenigen Säcke angeben mußte, über welche nicht die Besatzungsmacht, sondern deutsche Stellen verfügt hatten, ohne daß die Besatzungsmacht auch nur mittelbar dar-

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an beteiligt gewesen war, und da3 der Angeklagte dies wußte. Dies waren jedoch mehr als 171 Sack.

Insoweit war die Revision daher zu verwerfen.

„undesrichter Dr. Peetz ist

erkrankt und daher an der Mantel Glanzmann Unterschrift verhindert. Mantel Jagusch Dr.Schalscha

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