BGH Entscheidung vom 17.11.1953 – 5 StR 510/53

5 StR 510/53 ,

2274 079

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen den technischen Kaufmann Rudolf W ED zu: VENEN, geboren am EEE 914 in HE,

wegen einfachen Bankrotts u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17.November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 22.Juni 1953,

a) soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der Spar- und Darlehnskasse in TEEEED verurteilt worden ist,

b) im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhendlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

- Von Rechts wegen -

Der Angeklagte ist wegen einfachen Bankrotts in zwei Fällen und wegen Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt, im übrigen freigesprochen worden.

Seine Revision, die das Verfahren beanstandet und Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt, ist im wesentlichen unbegründet.

I. Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.

1.) Der Verteidiger hat nach den Schlußvorträgen beantragt, "die vom Staatsanwalt aus dem Privatkonto angegebenen größeren Beträge in ihren Einzelheiten durchzusprechen". Es handelte sich dabei um den Verbrauch übermäßiger Summen durch Aufwand, auf Grund dessen der Angeklagte wegen Vergehens nach § 240 Abs 1 Nr 1 KO verurteilt worden ist. Das Gericht hat dem Antrage nicht entsprochen und dazu in den Urteilsgründen (UA S 36) ausgeführt, er sei kein Beweisamtrag. Es habe dem Verteidiger und dem Angeklagten freigestanden, zu den einzelnen Posten des Privatkontos, das Gegenstand einer eingehenden Beweisaufnahme gewesen sei, in den Schlußvorträgen nähere Darlegungen zu machen. Sie hätten jedoch keine Anträge auf weitere Feststellungen zu bestimmten einzelnen Punkten gestellt.

Die Revision sieht hierin eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs 2 StPO und führt aus, es genüge nicht, daß anläßlich der Vernehmung eines Sachverständigen eine längere Beweisaufnahme über das Privatkonto stattgefunden habe; denn diese habe keine ausreichende Aufklärung gebracht. Es sei auch nicht auf Einzelzahlen aus dem Privatkonto, sondern darauf angekonmen, dem Angeklagten nachzuweisen, ob und welche Entnahmen, die den Tatbestand eines unzulässigen Aufwands erfüllten, in den Salden enthalten seien.

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Die Rüge ist unzulässig, weil sie nicht "die den Mangel enthaltenden Tatsachen" angibt (vgl § 344 Abe 2 Satz 2 StPO); denn dazu gehört bei der Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht die Bezeichnung der Beweismittel, die das Gericht nach der Auffassung des Beschwerdeführers zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte benutzen müssen (BGHSt 2,168). Sie sind in der Revisionsbegründung ebensowenig genannt, wie dies in dem Antrage am Schluß der Hauptverhandlung geschehen war.

2.) Aus dem gleichen Grunde sind auch die weiteren Verfahrensbeschwerden unzulässig, die in der Revisionsbegründung jeweils bei den sachlichrechtlichen Ausführungen in der Weise erhoben werden, daß die Aufklärung des Sachverhalts durch das Gericht als ungenügend und § 244 Abs 2 StPO als verlatzt bezeichnet wird.

3.) Dies gilt auch für die im gleichen Zusammenhange geltend gemachten Rügen einer Verletzung des § 261 StPO, die sich auf die Behauptung stützen, das Gericht habe "nicht aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpft". Die Revision will ersichtlich nicht behaupten, das Landgericht habe zu Ungunsten des Angeklagten Tatsachen verwertet, über die nicht verhandelt worden sei. Jedenfalls nennt sie solche Tatsachen nicht, wie es nach § 344 Abs 2 Satz 2 StPO nötig wäre. Sie will vielmehr dartun, das Landgericht habe bestimmten Umständen, die im Urteil auf Grund der Hauptverhandlung festgestellt worden seien, bei der Beweiswürdigung nicht das Gewicht beigelegt, das ihnen nach der Auffassung des Beschwerdeführers zukomme. So läßt sich eine Verletzung des § 261 StPO nicht begründen. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht seine Überzeugung auf Grund der Hauptverhandlung frei zu bilden. Gerade diese Freiheit der Beweiswürdigung will die Revision nicht gelten lassen.

Sie und nicht das Landgericht verkennt daher den Grundsatz des § 261 StPO. Ihre Ausführungen enthalten in Wahrheit nur unzulässige Angriffe gegen die Feststellungen.

-. 4.) Schließlich bemerkt die Revisionsbegründung nach

Ausführungen über die Bedeutung und die Richtigkeit der Vermögensaufstellungen des Angeklagten vom 31.3. und 31.5.1950, "wenn dies irgend in Zweifel gezogen werden sollte, hätte dem Beweisamtrag vom 19.6.1953 (Blatt 165, Protokoll Blatt 156 R) auf Vernehmung eines Gießereisachverständigen stattgegeben werden müssen, § 244 StPO".

Verfahrensbeschwerden müssen nach § 344 Abs 2 Satz 2 StPO in der Weise erhoben werden, daß ein verfahrensrechtlicher Verstoß in bestimmter Form behauptet wird. Daran fehlt es hier infolge der bedingten Ausdrucksweise. Die Revisionsbegründung läßt nicht erkennen, daß das Landgericht die Erwägungen, von denen die Revision an dieser Stelle ausgeht, im Urteil "in Zweifel gezogen" habe. Tatsächlich ist dies nioht der Fall; denn das Landgericht sieht als unwiderlegt an, daß der Aufstellung vom 31.3.1950 und dem auf ihr beruhenden "Status" vom 31.5.1950 eine wirkliche Inventur vom 31.3.1950 zugrunde lag (UA S 24). Es erwähnt zwar auch das von der Revision als "Schrottwertaufstellung" bekämpfte Inventarverzeichnis des Versteigerers Saß vom 18.7.1950 (UA S 25), zieht aus ihm aber keine Folgerungen zu Ungunsten des Angeklagten.

Die Verfahrensrüge ist nicht nur wegen ihrer bedingten Form, sondern auch deshalb unzulässig, weil sie die in dem Antrage unter Beweis gestellten tatsächlichen Behauptungen und den Inhalt des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses nicht mitteilt (BGHSt 3,213).

II.

Der Angeklagte war der einzige persönlich haftende Gesellxhafter der Gustav WWWPKommanditgesellschaft in una nach dem Gesellschaftsvertrage allein für die Geschäftsführung verantwortlich. Kommanditist war sein Vater Gustav Wöhrn. Die Gesellschaft war in das Handelsregister eingetragen. Über ihr Vermögen ist am 3.Juli 1950 das Konkursverfahren eröffnet worden.

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1.) Wie das Landgericht 17 einzelnen feststellt, waren die Handelsbücher der Gesellschaft so unordentlich geftihrt, daß sie keine Übersicht des Vermögensstandes gewährten. Dies hatte der Angeklagte durch sein Verhalten vorsätzlich herbeigeführt. Das Landgericht verurteilt ihn daher wegen Konkursvergehens nach 3 240 Abs 1 Nr 3 KO.

Die Ausführungen der Revision gegen die Annahıe des Vorsatzes liegen unzulässig auf tatsächlichem Gebiet. Ein Rechtsirrtum des Landgerichts ist weder dargetan noch sonst erkennbar. Die Revision ist in diesem Punkte offensichtlich unbegründet,

2.) Der Angeklagte ist ferner nach § 240 Abs 1 Nr 1 KO wegen übermäßigen Aufwands verurteilt worden.

Die Gesellschaft hatte im Jahre 1948 von der Währungsreform bis zum Jahresende einen Umsatz von rund 126 000 DM. während der Reingewinn durchschnittlich 8% des Umsatzes, in der angegebenen Zeit also etwa 10 080 DM betrug, entnahm der Angeklagte dem Geschäft bis zum Jahresende rund 17 000 DM für eigene Zwecke, In diesem -Betrage sind 4 700 - 4 800 DM enthalten, die er vorzeitig und ergebnislos aufwendete, um mit anderen ein Werk zur Herstellung von Betonschwellen zu errichten. Die private Entnahme des Kommanditisten betrug in der zweiten Hälfte des Jahres 1948 rund 3 700 DM. Für die Kommanditgesellschaft plante der Angeklagte den Bau einer Gießereihalle und eines Bürogebäudes mit Ausstellungsraum. Obwohl das Vorhaben wegen der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft nicht durchführbar war und auch keine fremden Gelder dafür zur Verfügung oder in Aussicht standen, gab der Angeklagte für vorbereitende Arbeiten, insbesondere Zeichnungen, rund 3 000 DM aus dem Gesellschaftsvermögen aus.

Aus dem Jahre 1949 berücksichtigt das Landgericht nur die ersten 10 Monate, weil die Buchführung nur für diese Zeit vorhanden ist. Der Umsatz betrug in dieser Zeit rund 200 000 DM, der Reingewinn etwa 16 000 DM. Für persönliche

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Zwecke entnahmen der Angeklagte von Januar bis Oktober 1949 rund 13 400 DM, sein Vater rund 5 800 DM.

Die geldliche Lage der Gesellschaft war seit der Währungsreform trotz guter Aufträge sehr angespannt. Im Dezember 1948 konnte sie die Weihnachtszuwendungen an ihre Angestellten und Arbeiter nicht auf einmal zahlen. Sie trug sie vielmehr bis zum Mai 1949 in kleineren Raten ab. Zwangsvollstreckungen begannen seit Februar 1949 und setzten sich das Jahr hindurch fort. Auch das Finanzamt mußte Steuerforderungen beitreiben. Bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse entstanden Rückstände an Sozialbeiträgen.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen vorsätzlichen Vergehens nach § 240 Abs 1 Nr 1 KO begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Aufwand sind \usgaben, die das notwendige und übliche Maß übersteigen. Dazu können außer persönlichen auch Aufwendungen innerhalb des Geschäftsbetriebes gehören, wenn sie die Grenzen überschreiten, die durch die wirtschaftliche Leistungsfähigku.it des Unternehmens gezogen sind, und zu dem Geschäftsvermögen in keinem angemessenen Verhältnis stehen.

Diese Beurteilung ist im wesentlichen Aufgabe des Tatrichters. Das Urteil schildert sehr eingehend die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft, vergleicht mit ihr die Höhe der privaten Entnahme des Angeklagten und prüft ausführlich die wirtschaftliche Vertretbarkeit seiner Aufwendungen für ein zu gründendes Betonschwellenwerk und für Vorarbeiten für den Bau einer Gießereihalle und eines Bürohauses. Rechtliche Fehler sind dabei nicht erkennbar.

Die Angriffe der Revision sind, soweit sie nicht überhaupt unzulässig auf tatsächlichem Gebiet liegen, unbegründet.

a) Das Landgericht verkennt nicht, daß die räumlichen Verhältnisse des Betriebes einen Neubau erforderten. Es rechnet dem Angeklagten daher nicht die 11 100 DM an, die er zunächst zu einer Zeit aufwendete, als er noch hoffen

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aQurfte, die für den Bau erforderlichen 300 000 DM gelishen eu erhalten. Nachdem dies aber gescheitert war und such keine greifbare Aussicht bestand, den nunmehr erwogenen :kleinseren Neubau und gar den Bau eines Bürohauses zu finanzieren, ließ es sich bei den knappen Geldmitteln der Gesellschaft wirtschaftlich nicht verantworten, für diese ' Pläne noch rund 3000 DM auszugeben, obwohl der Angeklagte ihre Undurchführbarkeit erkannt hatte (UA S 35). Ohne Rechtsirrtum konnte das Landgericht hierin den Verbrauch einer übermäßig hohen Summe durch Aufwand sehen.

b) Dies gilt bei der angespannten geldlichen Lage der Gesellschaft auch für die privaten Entnahnen des Angeklagten. Sie betrugen, abgesehen zunächst von den Äufwendungen für ein zu errichtendes Betonschwellenwerk, in der zweiten Jahreshälfte 1948 rund 12 000 DM, also durohschnittlich etwa 2 000 DM im Monat, obwohl der verheiratete Angeklagte nur zwei kleine Kinder hatte. Sie überstiegen damit allein schon - ohne Berücksichtigung der Entnahmen des Kommanditisten - den in dieser Zeit erzielten Reingewinn von etwa 10 080 DM. Gegenüber der Höhe seiner Privatentnahmen hatte der Angeklagte geitend gemacht, er habe sie nicht ganz verbraucht, sondern zum Teil als Rücklagen angesammelt und der Gasellschaft bei Bedarf wieder zufließen lassen. Das Landgericht hat diese auf dem Privatkonto gebuchten Einzahlungen jedoch berücksichtigt und dem Angeklagten nur den Saldo, d.h. den rechnerischen Unterschied zwischen den gebuchten Aus- und Einzahlungen als Entnahmen angerechnet (UA S 36). Daher muß der von der Revision wicderholte Einwand erfolglas bleiben, "daß über das Privatkonto auch die Entnahmen gelaufen sind, mit denen der ingeklagte stille Reserven für Notfälle geschaffen hat, die nachher durch Einlagen zurückgegeben sind, daß das Konto also Posten enthält, die auf keinen Fall Aufwand sein können."

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c} Der Angeklagte wollte zusammen mit anderen eine GmbH gründen, um eine .rfindung des Ingenieurs Dr .Ke auszuwerten. Es handelte sich um die Herstellung von Betonschwellen für den Eisenbahnunterbau, Am 11.8.1948 wurde zwischen Dr .KB und dem 'ngeklagten und seinen Mitinteressenten ein Lizenzvertrag abgeschlossen. Der Angeklagte pachtete Gelände für die Errichtung des Werkes, zahlte den Pachtzins und machte weitere Aufwendungen. br gab insgesamt - mit einer Vorauszahlung von 1 000 DM an Dr.KgB - 4 700 - 4 800 DM aus, obwohl ihm keine Geldmittel für die Errichtung des Werkes, die einige hunderttausend D-Mark erforderte, zur Verfügung standen und er von keiner Seite eine Kreditzusage erhalten hatte. Wie seine im Urteil wiedergegebene Einlassung ergibt, hat er auch selbst nicht behauptet, mit einem bestimmten Geldgeber in erfolgversprechenden Verhandlungen gestanden zu haben, sondern nur geltend gemacht, "das Werk hätte nit Krediten, die damals allgemein für dere: se Industrieplanungen von öffentlichen Stellen zur Verfügung gestellt worden seien, errichtet werden können". Es kam nicht zur beabsichtigten Gründung der GmbH, weil Dr.Ki später mit einer Konkurrenzfirma abschloß.

Ohns Rechtsirrtum sieht das Landgericht die Ausgabe der 4 700 - 4 800 DM für ein keineswegs einigermaßen gesichertes Vorhaben bei der stark angespannten geldlichen Lage der Kommanditgesellschaft als übermäßigen Aufwand en. Die Revision beschränkt sich im wesentlichen auf die Behauptung, es sei "irrig, wenn das Urteil meint, das Projekt habe noch nicht die Form angenommen, die die Ausgaben gerechtfertigt hätte", der Angeklagte habe vielmehr versucht, "rechtzeitig sich in das Werden eines ernsten, aussichtsreichen Unternehmens einzuschalten". Diese Ausführungen liegen auf tatsächlichem Gebiet und können daher in der Revisionsinstanz nicht beachtet werden. Gewiß hat die ievision darin recht, daß ein Kaufmann ohne ein gewisses Wagnis nicht zum Erfolge kommt. Diesen Erfahrungssatz hat

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das Landgericht aber nicht verk.nnt. Im einzelnen ist es im wesentlichen eine Sache der tatrichterlichen YWürdigung, festzustellen, ob eine große Ausgabe wegen ihrer geringen Erfolgsaussichten die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens so übersteigt, daß von dem Verbrauch einer übermäßig hohen Summe durch Aufwand gesprochen werden muß. Allerdings fallen unwirtschaftliche Handelsspekulationen, deren Erfolg vom Zufall abhängt, nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht unter den Begriff des Aufwands (vgl RGSt 15,309 /3127, 16,238). Aber nicht das Wagnis allein macht ein solches Spekulationsgeschäft aus. Dieses liegt vielmehr nur dann vor, wenn das Wagnis im ausnutzen von Marktschwankungen besteht (RGSt 73,229). Auch dies hat das Landgericht richtig erkannt (UA S 32).

d) Die Kevision wendet sich ferner gegen die Berücksichtigung der Privatentnahmen des Kommanditisten Gustav WEB. Das Landgericht führt aus, es sei unerheblich, ob der Angeklagte als persönlich haftender Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer durch eigene Tätigkeit oder durch Unterlassen der Kontrolle über seinen Mitgesellschafter den Verbrauch verursacht habe (UA S 37). Von diesem Standpunkte aus, dessen Richtigkeit dahingestellt bleiben kann, hätte das Landgericht zwar Feststellungen darüber treffen müssen, daß der Angeklagte die "Kontrolle über seinen Mitgesellschafter" unterlassen habe. Im Ergebnis beruht das Urteil jedoch nicht auf jener Erwägung des Landgerichts; denn es bezeichnet allein die Planungskosten für den Neubau und die Privatentnahmen des Angeklagten für sich persönlich, ungerechnet die Privatentnahmen des Kommanditisten (UA S 38), als übermäßig hoch.

e) Die Bestellung eines Anzuges und eines Damenkostüms zu hohen Preisen im Sonmer 1949 konnte das Landgericht als kennzeichnend für die Großzügigkeit des Angeklagten bei seinen Privatausgaben heranziehen. Die Revision sieht hierin einen Widerspruch zu der Feststellung

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in den Strafzumessungsgründen, dem Angeklagten habe kein luxuriöser Lebenswandel nachgewiesen werden können. Beide Begriffe decken sich jedoch nicht. Großzügigkeit in den Privatausgaben ist noch kein luxuriöser Lebenswandel. Es liegt daher kein Widerspruch vor. Soweit die Revision die Angemessenheit der Anzugbestellung verteidigt, liegen ihre Ausführungen unzulässig auf tatsächlichem Gebiet.

III.

Der Angeklagte ist schließlich wegen Betruges in arei Fällen verurteilt worden.

1.) Anfang September 1949 hatte er von der Sparund Darlehnskasse in Tornesch, bei der er ein persönliches Konto unterhielt, 2 100 IM gegen Hingabe mehrerer Schecks erhalten, die er auf das Konto der Gustav WB KG bei der Spar- und Leihkasse in IMlWegezogen hatte. Später ließ er sich von der Spar- und Darlehnskasse in TEE nach und ncech weitere insgesamt 4 700 DM auf 5 Schecks nuszahlen, die vom 10. bis 15.September 1949 datiert und ebenfalls auf die Spar- und Leihkasse in Elli gezogen waren. Diese unterrichtete ihn in einer Unterredung vom 14.9.1949 davon, daß die ihr inzwischen vorgelegten ersten Sohecks von Anfang September über insgesamt 2 100 DM nicht gedeckt waren. Hieraus folgert das Landgericht (VA 5 43), daß dem Angeklagten bei der Ausstellung der zweiten Serievon 5 Schecks das Fehlen der Deokung bekannt war.

Dieser Schluß ist jedoch denkgesetzlich nur für die Schecks möglich, die der Angeklagte noch nach jener Mitteilung bei der Spar- und Darlehnskasse in TB singereicht hat. Diese Voraussetzung scheint nach dem Urteil mindestens für die drei Schecks vom 10., 32.und 13.Septenber 1949 im Gesamtbetrage von 2 400 DM nicht zuzutreffen; denn sie wurden schon om 15.September 1949 von der’ Sparund Darlehnskasse in NED ser bezogenen Xasse vorgelegt, Auch für den Scheck vom 14.September 1949 steht bisher nicht fest, daß der üngsklagte sich auf ihn Geld

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von der Spar- und Darlehnskasse in TEE erst nat auszahlen lassen, nachdem er am selben Tage das Fehlen der Deckung erfahren hatte.

Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges in diesem Falle kann daher nicht bestehen bleiben.

Solite das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung wieder einen fortgesetzten Betrug annehmen, so wird es den Gesamtvarsatz genauer als bisher in einer Weise begründen müssen, die der rechtlichen Nachprüfung standhält; denn seine Bejahung beschwert den Angeklagten, weil die vor dem 15.9.1949 begangenen Taten unter das Straffreiheitsgesetz vom 31.12.1949 fallen, wenn sie selbständige Handlungen sind.

2.) Soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der Firma WB verurteilt worden ist, erhebt die Revision im einzelnen keine Einwendungen. Die Nachprüfung auf Grund der allgemeinen Sachrüge ergibt keinen recht-, lichen Fehler. Zu

3.) Der Angeklagte gab am 15.7.1949 bei dem Schneider- -

meister KuBeinen Anzug und ein Damenkostüm zum Preise von zusammen 1.055 IM in Auftrag und zahlte bis zum 1.9.1949 insgesamt 435 DM. Ende 1949 waren die Kleidungsstücke fertig, Trotz Benachrichtigung und wiederholter Aufforderung holte der Angeklagte sie erst am 5.4.1950 ab. Ku vestand zunächst auf Barzahlung. Als der Angeklagte diese nicht leisten konnte, bat Kuffpihn, zwei Wechsel über je 310 DM zu akzeptieren, die Ku) ais Aussteller auf die Firma Gustav WED XG mit Verfalltagen vom 15.5. und 5.7.1950 zog und -mit denen er, wie er zum Ausdruck brachte, "arbeiten wollte". Der Angeklagte gab die beiden Akzepte und erhielt. darauf die beiden Anzüge ausgehändigt... Die Wechsel wurden nicht eingelöst. Schon seit März 1950 waren, wie das Urteil an anderer Stelle (UA S 23) feststellt, alle Wechsel der Gustav WEB KG zu Protest gegangen.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges verurteilt. Es stellt fest, er habe schon bei der veistung seiner Unterschriften nicht mit einer vollen Einlösung der Wechsel gerechnet. Kuß®habe die Kleidungsstücke nur im Vertrauen auf die Diskontfähigkeit und die künftige Einlösung der Hechsel herausgegeben. Dies sei dem Angeklagten auch "klar erkennbar" gewesen, weil Ku "die Kleidungsstücke trotz Tertigstellung monatelang zurückgehalten und vor Aushändigung Barzahlung verlangt" habe. Der Angeklagte habe nach dem Verhalten Kulßs damit gerechnet, daß die Wechsel ihm bares Gelä ersetzen und zur Diskontierung weitergegeben werden sollten. Ku habe einen Vermögensschaden dadurch erlitten, daß er "die Kleidungsstücke herausgab, ohne einen diskontfähigen Wechsel zu erhälten",

Nech der Auffassung der Revision widerspricht die Erwägung des Landgerichts, Ku habe die Anzüge trotz Fertigstellung monatelang zurückgehalten, der Feststellung des Urteils, daß der Angeklagte sie trotz Benachrichtigung und wiederholter Aufforderung erst am 5.4.1950 abholte. Der Widerspruch besteht jedoch höchstens scheinbar. In Wahrheit meint das Landgericht folgendes: Die mehrfachen Aufforderungen Ku, die Sachen abzunehmen, bedeuteten hauptsächlich, daß der Angeklagte zugleich den restlichen Werklohn zahlen sollte. Hätte KuWsich statt dessen in erster Linie der fertigen Anzüge entledigen wollen, 8so hätte er sie dem Angeklagten zuschicken oder bringen können. Er wollte sie aber, wie der Angeklagte erkannte, nur Zug um Zug gegen Bezahlung herausgeben und machte von. seinem Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs 1 Satz 1 BGB Gebrauch. In diesem Sinne trifft es zu, daß er die Anzüge monatelang zurückhielt,

Außerdem hebt des Landgericht hervor, daß Kup an 5.4.1950 zunächst Barzahlung verlangte und später zum Außdruck brachte, er wolle "mit den Wechseln arbeiten", d.h. sie diskontieren lassen. Schon diese Feststellungen allein

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hätten das Landgericht ersichtlich zu der Schlußfolgerung geführt, daß der Angeklagte erkennt hat, Ku rwürde die „nzüge nicht herausgeben, wenn er wüßte, daß die Wechsel bei Fälligkeit nicht eingelöst werden würden.

wie das Landgericht hervorhebt, erwähnte der Angeklagte gegenüber Ku nicht, daß er die Gläubiger der Gustav ll TG durch ein Rundschreiben vom selben Tage um ein Zahlungs-Moratorium bat. Ob er seine Vermögensverhältnisse wegen der Aengjährigen Geschäftsverbindung mit Kukuk - diesem offenbaren mußte, wie das Landgericht annimmt (UA S 48), kann dahingestellt bleiben, jedenfalls spiegelte er durch das Akzeptieren der beiden Wechsel seine Überzeugung vor, sie an den Fälligkeitstagen einlösen zu können. Da also eine stillschweigende Täuschungshandlung vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte zur Offenbarung seiner Vermögenslage verpflichtet war und durch bewußtes Verschweigen Tatsachen unterdrückt hat; denn dies wäre erst in zweiter Linie zu prüfen.

Auch die sonstige rechtliche Nachprüfung des Urteils ergibt in diesem Falle keinen Fehler.

Die Revision ist daher nur insoweit begründet, als der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der Sparund Darlehnskasse in TEE verurteilt worden ist. Durch die Aufhebung des Urteils in diesem Punkte werden die Strafaussprüche in den beiden anderen Betrugsfällen ersichtlich nicht berührt. Der Gesamtstrafausspruch verliert jedoch seine Grundlage.

Sollte das Landgericht auf Grund der neuen Hauptverhandlung eine Gesamtstrafe von nicht mehr als neun Monaten Gefängnis verhängen, so wird es die inzwischen in Kraft getretene neue Fassung des § 23 StGB zu beachten haben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr.Geier Sarstedt Dr.Koffka Schnitt Dr.Börker