BGH Entscheidung vom 13.11.1953 – 2 StR 150/53

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2 StR 150/53.

Im Namen des Volkes In der .Strafsache gegen

den Kaufmann Josepn Tr EEE =..: :: au geboren ar EEE 1915 ir x,

wegen Untreue u.a.

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sit-

zung vom 13. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Willms -=

Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ED in ier Verhandlung,

Bundesanwalt Dr. ip >ei Ger Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkamnt: |

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 6. November 1952 wird verworfen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil unter Freispruch im übrigen und Einstellung im Falle Te wegen fahrlässigen Falscheides zu 150 DM Geldstrafe verurteilt worden. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die Verletzung sachlichrechtlficher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen rügt, wendet sich nur gegen den Freispruch in den Fällen TO WEB und KB sowie gegen die Einstellung im Falle TB. Die Verfahrensrüge (Verletzung der Aufklärungspflicht) ist unzulässig, weil die Revision keine näheren Tatsachen angibt, wie der Tatrichter weitere Feststellungen hätte treffen sollen (BGHSt 2, 168). Tie sachlichrechtliche Nachprüfung ergibt folgendes:

Durch Vertrag vom l. April 1948 beauftragte der Hauseigentüner Füge den Angeklagten, seine Hausruinen in Hamburg (Wasmannstrasse 2 - 8 a) mit Mieterdarlehen wieder aufzubauen, Er erteilte ihm Generaivollmacht und versprach ihm Erstattung seiner Aufwendungen, Zahlung einer Sonderprämie und die spätere Hausverwaltung. Die Bauleitung erhielt ein Architekt SB. Die gesamte sonstige Bearbeitung oblag dem Angeklagten. Nach der Währungsreform beschaffte der Angeklagte zwei Aufbaukredite von zusammen 337.000 DM und weitere Gelder von Mietern, Trotz auftretender Schwierigkeiten gelang es dem Angeklagten, den Ausbau aller Häuser bis Ende 1949 fertigzustellen. Wegen Unklarheiten in der Abrechnung kündigte

TEE Gen Ver! rag mit dem Angeklagten am 5. Januar 1950 und widerrief die Generalvollmacht, Im Verlaufe eines Zivilrechtsstreits legte der Angeklagte am 26. September 1950 eine Gesamtabrechnung vor. Danach waren durch seine ände rund 110.000 DM gelaufen. über die er abzurechnen

hatte, während die übrigen Beträge unmittelbar an den Architekten segangen waren. Durch die Anklage waren dem Angeklagten .a. Untreue und Betrug zum Nachteil des Fo und anderer Gläubiger zur Tast gelegt, Die Straf kammer hat die Abrechnung überprüft und ist zu dem Er-

gebnis gekommen, das#diese in verschiedenen Punkten zu berichtigen sei, meint aber, einen auf Untreue oder Betrug gerichteten Vorsatz bei dem Angeklagten nicht feststellen zu können, Die Strafkammer errechnet cinen Saldo zu Lasten des Angeklagten von rund 12.000 DM, den sie als ungeklärten Fehlbetrag bezeichnet.

Die.Revision meint, unabhängig von den erörterten Einzelfällen liege eine Untreue deshalb vor, weil der

Argeklagte die Buch- und Kassenführung unordentlich geführl habe.

‚Die Strafkammer hat im Urteil etwa dreissig einzelne Geschäftsvorfälle aus der Abrechnung überprüft. Die Behandlung dieser Fälle, die in einzelnen von der Revision nicht angegriffen wird, lässt keinen Rechtsfehler erkennen, Die Strafkammer hat in der Abrechnung verschiedene Posten abgesetzt, zugesetzt oder als richtig bestätigt, Sie hat in allen Fällen einen Benachteiligungsvorsatz verneint. Unabhängig davon entfiel eine strafbare Handlung, soweit die Beweisaufnahme die Richtigkeit der Buchungen bestätigt hat oder soweit die Strafkammer dem Angeklagten glaubt, dass ihm Belege gestohlen waren, oder wo es sich um Versehen und Fehlbuchungen seines Buchhalters handelte, auf die der Angeklagte keinen Einfluss hatte, Die Beanstandung einzelner Posten der Abrechnung genügte nicht für die Annahme einer. Untreue, weil diese Posten erstmals in die Abrech-

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nung von 1950 aufgenommen waren, als das Vertragsverhältnis mit FO bereits erloschen war,unä eine Ver-. untreuung der entsprechenden Beträge aus der Baukasse nicht festgestellt ist, Die Merkmale des Betruges sind insoweit von der Strafkammer verneint,

Der Revision ist zuzugeben, dass eine Untreue schon in einer nachlässigen Kassen- und Buchführung liegen kann, In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Treubruch auch dann vorliegen kann, wenn der zur Buchführung verpflichtete Täter die Bücher unsorgfältig führt; das;ist eine Verletzung der Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Denn zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen gehört im geschäftlichen Leben auch die Aufzeichnung und Belegung aller Geschäftsvorfälle, Durch eine unsorgfältige Buchführung entsteht zunächst nur eine Vermögensgefährdung. Diese Gefährdung ist im Sinne des § 266 StGB bereits ein Schaden, wenn der Treugeber keine Übersicht über seine Rechte und Pflichten, mithin über seinen Vermögensstand zu gewinnen vermag, so dass er an der Geltendmachung berechtigter Ansprüche in beachtlicher Weise behindert wird, weil er seine Ansprüche nicht erkennen kamn (RGSt 73, 283, 287; JW 1935, 2936; 1956, 2319; 1937, 2698). Dieser Rechtsprechung ist zuzustimmen, Aber in derartigen Fällen sind an den inneren Tatbestand strenge Anforderungen zu stellen (RG DR 1944, 155), Vorsätzlich handelt insoweit nur, wer erkennt, dass er gegen die ihm auferlegte Treupflicht verstösst, und wer darüber hinaus die Zufügung eines Nachteils erkennt und billigt, Der Täter muss also die Schädlichkeit seiner Handlung für das ihm anverträute Vermögen nicht nur als möglich erkennen, sondern auch ‚innerlich billigen (RGSt 89, 203, 205),

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Dieser Vorsatz ist nach den Feststellungen der Strafkammer dem Angeklagten nicht nachgewiesen, Die Strafkammer hat zwar nicht ausdrücklich die unsorgfältige Buchführung als Treubruchstatbestand behandelt, aber die in der Beweisaufnahme getroffenen Feststel-- lungen zur äusseren und inneren Tatseite lassen schon jetst erkennen, dass der Angeklaste die in der Gefährdung liegende Benachteiligung seines Auftraggebers nicht erkannt und keinesfalls gebilligt hat,

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| a) Die Feststellungen ergeben zunächst, dass der rechnerische Fehlbetrag von 12,000 IM, der einen Satz von 13 % der vereinnahmten Beträge entspricht, dem Angeklagten möglicherweise überhaupt nicht zur Last zu legen ist. Wenn dieser Fehlbetrag ohne Verschulden des Angeklagten entstanden sein kann, dann ist die Abrechnung im übrigen richtig und vollständig und enthält keine Pflichtwidrigkeit:

| Die Strafkammer stellt fest, dass der Yakler Sg ein Mitarbeiter des Angeklagten, mindestens 6.900 TM Baugelder unterschlagen hat, lässt aber offen, ob SD nicht noch weitere Beträge in einer nicht feststellbaren Höhe veruntreut hat (S 52/53), Die Strafkamer stellt weiterhin fest (S 52), dass der Angeklagte dafür strafrechtl ich nicht verantwortlich sei, weil SW u zeschickt vorgegangen ist. - Verschiedentlich sind Buchungen unterblieben, weil dem Angeklagten Belege mit seiner Aktentasche gestohlen worden waren; die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass alle gestohlenen Belege erfasst sind, so dass möglich ist, dass Belege über erhebliche Ausgaben nicht berücksichtigt sind, - Nach den Feststel-

lungen der Strafkammer sind ferner dem Buchhalter verschiedentlich Fehler unterlaufen, auf die der Angeklagte keinen Einfluss hatte und die erhebliche Beträge betrafen; Einmal hat der Buchhalter ZUEEW -ucegeven, dass er möglicherweise einen vom Angeklagten übergebenen Beleg über 4,500 DM versehentlich bei einem anderen Bauvorhaben verbucht habe (S 35), In einem anderen Falle ist festgestellt, dass Beukostenzuschüsse von 2.300 DM ohne Mitwirkung des Angeklagten vom Buchhalter nicht als Einnahme verbucht waren (S 26), Die Möglichkeit, dass noch weitere ungeklärte Buchungsfehler zum Nachteil des Angeklagten vorliegen, ist nicht ausgeschlossen, - Bei den Erstattungsansprüchen des Angeklagten für anteilige Unkosten (Kraftwagen, Miete, Licht, Postgebühren, Löhne) hat die Strafkammer rund 5.000 DM nicht anerkannt. Die Strafkammer hat diese Beträge nach Anhörung von Sachverständigen geschätzt; dem Angeklagten kann kein strafbarer Vorwurf daraus gemächt werden, wenn er mangels einer Ver&inbarung die von ihm für berechtigt gehaltenen Beträge, die nicht auffallend übersetzt erscheinen, schon entnommen hat, - Schliesslich war dem Angeklagten von FO mündlich eine Sonderprämie zwischen 5.000 DM und 10.000 DM für

den Fall versprochen worden, dass der Ausbau zu Ende geführt würde, Die Strafkammer hat diesen Betrag ausser Betracht gelassen, weil er noeh nicht "festgesetzt und die Zahlung nur in Aussicht gestellt" sei. Wenn eine bindende Abmachung vorlag, hatte der Angeklagte Anspruch auf zahlung dieses Honorars, weil der Bau tatsächlich zu Ende geführt worden ist. Die Festsetzung der Höhe oblag im Streitfall dem Zivilgericht. Nach den Regeln über den Auftrag war der Angeklagte berechtigt, auf dieses Hono-

rar angemessene Vorschüsse aus den Baugeldern zu entneh-

. in den Einzelfällen und in der abschliessenden Gesamtwer-

bezeichnet zwar das Verhalten des Angeklagten als Miss- . wirtschaft, da er Belege längere Zeit bei sich trug und

men (§ 669 BGB), um seinen mit erheblichen Unkosten ver. bundenen Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten,

"Wenn nur diese zweifelhaften Posten zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt werden, wäre der bisherige rech. nerische Fehlbetrag von 12,000 DM ausgeglichen, Dann ent fällt überhaupt ein Schaden des Auftraggebers und erst recht entfallen dann die für sine Bestrafung aus § 266 StGB erforderliche Erkenntnis und Billigung des Angeklagten, dass er durch sein Verhalten dem FO einen Schaden zufügte,

b) Die Ausführungen der Strafkamer zur Schuldfrage

tung lassen erkennen, dass der für eine Untreue durch unsorgfältige Buchführung erforderliche Vorsatz nicht vor-

liegt!

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der Angeklagte hat zwar für seine verschiedenen Geschäftszweige Keine getrennten Kassen geführt, Dazu war er nicht verpflichtet, Er musste nur dafür sorgen, dass trotz Verfügungen über. die gemeinsamen Gelder stets so viel zurückblieb, dass er alle Ansprüche seiner Auftraggeber jederzeit erfüllen konnte, Die Strafkammer hat aber nicht feststellen können, dass der Angeklagte treuwidrige Verfügungen vorgenommen oder die Fehlbeträge sich rechtswidrig zugeeignet habe, - Die Strafkammer

sie dem Buchhalter nur stossweise übergab. Die Strafkanmer wertet aber zu Gunsten des Angeklagten, dass er größtenteils ausserhalb des Büros beschäftigt war und infolge seines Optimismus und mangels ordnungsmässiger kaufmännischer Ausbildung leichtfertig darauf vertraut habe,

die Dinge würden sich schon zurecht laufen. Leichtfertigkeit ist aber kein Vorsatz. Wiederholt sind Buchungsfehler auch, zu Ungunsten des Angeklagten festgestellt,

Das schliesst in der Tat die Annahme aus, der Angeklag-

te habe die Wissuirtschaft in Kenntnis dessen geduldet,

dass seinem Auftrag ggeber dadurch ein Schaden entstehen werde. Diese Buchungsfehler zu Ungunsten des Angeklagten sprechen dafür, dass er seine mangelhafte Buchführung überhaupt nicht erkannt und nicht an die Entstehung eines Schadens gedacht hat. Der Angeklagte sollte nach Fertigstellung der Beuten die Hausverwaltung erhalten. Diese lohnende Binnahmequelle gefährdete er, wenn er schon bei der Bauleitung seinen Auftraggeber schädigte. Auch das

hat die Strafkammer zulässigerweise als Anzeichen gegen einen Benachteiligungswillen verwertet (S 15). Es handelte sich former um Beträge von über 100.000 DM, die der Angeklagte in kleinen und kleinsten Beträgen in die Hand bekommen und. ‚ausbezahlt hat, wobei eine Vielzahl von Zahlungen ‚ohne Belege erfolgte, Im Sommer 1949 geriet das ganze Bauvorhaben ins Stocken und der Architekt schlug vor, die Durchführung aufzugeben. Nur durch die Bemühungen des Angeklagten gelang es, das Vorhaben erfolgreich zu beenden. Dazu waren nach den Feststellungen der Strafkammer (S 7) vielfache Verhandlungen des Angeklagten mit Behörden, Geldsebern, Handwerkern, Mietern usw, nötig. Wenn sich in einer derartigen Lage bei einer nicht fachkundigen Leitung Mängel in der Buchführung ergeben, so ist das kein Anzeichen dafür, dass der Angeklagte diesen Zustand von vornherein gebilligt hat. Wenn dem Angeklagten die Verhältnisse über

den Kapf wüchsen, erkannte er natürlich, dass die Buchführung jetzt keinen vollständigen Überblick mehr gab.

Das ist aber nicht der massgebende Zeitpunkt, weil es in diesem Augenblick an der Pflichtwidrigkeit fehlt, Eine vor-

sätzliche Misswirtschaft liegt nur vor, wenn der Angeklagte zu einer Zeit seine Pflichten bewusst vernachlässigte, als eine Abstellung noch möglich war, Dafür fehlen aber genügende Feststellungen, da der Angeklaste auch ständig einen ausgebildeten Buchhalter beschäftigt hat,

Die Strafkammer hat ausdrücklich (S 52 ff) die Frage geprüft, ob unabhängig von den erörterten Einzelfällen der Angeklagte an die Gesamtaufgabe mit dem Vorsatz herängetroten ist, die Baukasse unredlich zu verwalten, ihr: \unberechtigt und unbelegt Beträge zu entnehmen und im Trüben’ zu fischen, Mit eingehenden Überlegungen, insbesondere gestützt auf die Persönlichkeit des Angeklagten, seine unzulängliche Vorbildung und seine mangelnden Führungsfähigkeiten hat die Strafkammer den Vorsatz des Angeklagten verneint, die Kasse unredlich zum Nachteil seines Auftraggebers zu führen. Mit Recht hat die Strafkammer dabei einen Vorfall aus der späteren Zeit verwertet (3 64): Im Falle TEE ar eine Ausgabe von 5.500 DM zweimal verbucht; der Angeklagte hat selbst die Stornierung der zweiten Buchung veranlasst, obwohl es ihm ein Leichtes gewesen wäre, die belegte zweite Zahlung zu sei- ‘nen Gunsten zu verwerten, Mit Recht konnte die Strafkanmer den Angeklagten deshalb auch sonst für ehrlich halten. Die Strafkammer hat zwar bei der Gesamtwertung nicht ausdrücklich die Möglichkeit einer Untreue durch nachlässige Buchführung erörtert, aber ihre Feststellungen zur Schuldseite erfassen auch die in einer unsorgfältigen Buchführung liegende Treupflichtverletzung und schliessen eine Bestrafung auch unter diesen Gesichtspunkt aus,

Die Revision ist daher unbegründet,

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2, Fall Ki (D).

Der Angeklagte vereinbarte im Februar 1949 mit einem zukünftigen Mieter KGB: dass gegen Zahlung von 860 IM für ihn ein Badezimmer gebaut würde, KB zahı- te vorweg 500 DM, die der Angeklagte später zusammen mit weiteren Baugeldern für die allgemeine Fortführung des Baues verwendete, als der Bau mangels finanzieller NMittel zum Erliegen zu kommen drohte. Der Angeklagte beauf-

tragte mit der Errichtung des Badezimmers eine Firma REED : VW die das Badezimmer auch bei Fertigstellung der Wohnung im Herbst 1949 ordnungsmässig einbaute, Der Angeklagte ist insoweit von der Anklage der Untreue und Unterscehlagung freigesprochen worden,

Die Revision meint, es liege eine Unterschlagung vor, weil der Angeklagte das zweckgebundene Geld mit den allgemeinen Baugeldern nicht habe vermischen dürfen, Nach den Feststellungen der Strafkanmmer war das Geld dem Angeklagten zur Ausführung eines Auftrages übergeben, ohne dass eine besondere Abrede über die Art der Verwahrung getroffen wurde. Der Angeklagte musste bei Ausführung des Auftrages über das Geld verfügen, deshalb durfte er auch als Beauftragter mangels anderweiter Abrede das Geld mit anderem Geld vermischen oder auf ein gemeinsames Konto einzahlen. In der Hingabe des Geldes lag demnach eine Übereignung., it der Übereignung war die Sache für den Ang:- klagten nicht mehr fremd und’ konnte nicht unterschlagen

‚werden,

Die Auflage, mit dem übereigneten Geld eine bestimmte Leistung zu erwirken, war Teil eines Auftrages. Damit

hatte der Angeklagte als Beauftragter eine Treustellung

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im Sinne des § 266 StGB, Nach den Peststellungen der Strafkammer ist aber ein Schaden des Auftraggebers <a nicht eingetreten, Die Vermischung des Geldes mit den allgemeinen Baugeldern war dem Angeklagten nicht verboten und keine Pflichtverletzung. Die Verfügung über das Geld konnte treuwidrig sein, wenn die Gefahr bestand, dass der Auftrag des KB nangels greifbarer anderweiter Mittel nicht erfüllt werden

konnte (RGSt 73, 283), Dafür bietet sich kein Anhalt; denn die Badezimmereinrichtung ist fristgemäss und ordnungsnässig eingebaut worden. Möglicherweise hat die ausführende Firma ihr Geld nicht bekommen, doch bedarf das keiner weiteren Erörterung, weil es sich insoweit um eine andere Tat handelt.

‚ Die.Revision ist daher auch in diesem Falle unbe-

gründet.z |

3, Im Falle Top (3) hat die Strafkammer den Angeklagten einer Untreue für schuldig erklärt, weil er im Sommer 1949 dem Malermeister TB aus Baugeläern

ein Darlehen von 5,500 DM gab. Das Geld ist später ord-

nungsmässig zurückbezahlt bezw. verrechnet worden. Das Verfahren ist auf @rund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt worden, weil die zu erwartende Strafe sechs Monate Gefängnis und 5.000 DM Geld-Strafe nicht. erreichte... Darin liest kein Rechtsfehler. Die Revision ist auf diesen Fall nur erstreckt, um im Falle der Aufhebung des Urteils in anderen Punkten eine Gesamtstrafenbildung mit diesem Falle zu ermöglichen.

ZA

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- 12 - Da die Revision in den übrigen Fällen erfolglos ist, muss sie auch im Falle Ti verworfen werden.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten,

Dr. Moericke Werner Dr. Arndt willms Menges