BGH Entscheidung vom 10.11.1953 – 5 StR 768/52

StR 768/52 Ä “m ee 2275 062

ImNamen des Volkes3

In der Strafsache gegen

1.) den Diplom-Ingenieur Rostislav S uEEEEEED aus DER geboren am ED 1920 in Te Estland,

2.) den Verkäufer Nikolai > EEE zu: SED, dort geboren an iD :325,

3.) den Kaufmann Gleb R EEED zu: > EEE ‚ geboren am EEE 1925 ir voii GE

wegen Monopol-Steuei vergehens

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.November 1953, an der teilgenomnen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EEEEB als Vertreter der Bundesanwaltschalt, Justizobersekretär ED als Urkuniubeauter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Auf die Revision des Angeklagten RW wird - soweit es diesen Beschwerdeführer anlangt - das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 18.Dazenber 1951 samt den Feststellungen aufgehoben.

Auf die xevisionen der Angeklagten Sp und TOD "ird das angefochtene Urteil samt den Feststellungen aufgehoben, soweit diese Angeklagten zu

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Wertersatzstrafen verurteilt worden sind.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Anwendbarkeit des § 23 StGB und über die Kosten der Rechtsmittel - an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Revisionen der An-

geklagten Sep una SEE verworfen.

- Von itechts wegen -

Die Angeklagten Sge.nd Rapp sind wegen tgemeinschaftlicher Hinterziehung des Eingangszolls, der

Umsatzausgleichssteuer urd der Monopolausgleichsabgabe

- die Zol!hinterzichun; gewerbsmäßig begangen - in Tateinheit mit unerlaubte: Einfuhr" zu Gefängnisstrafen von sechs Monaten bezw. von fünf Monaten und zu Geld- und #ertersatzstrafen verurtei,t worden. Gegen den Angeklagten N) wurde wegen "gewerbsmäßig begangener Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmä3igen Zollhinterziehung, Hinterziehung der Umsa‘zaurgleichssteuer und zur Monopolausgleichsabgabe in Tateinheit begangen mit unerlaubter Einfuhr" sowie wegen "gewerbsmäßiger Zollhehlerei in Tateinheit begangen mit Abgabenhehlerei" und wegen "gewerbsmäßiger Zoll- und Abgabenhinterziehung in Tateinheit begangen mit unerlaubter Einfuhr" auf eine Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis und auf Geld- sowie Wertersatzstrafen erkannt.

Gegen dieses Urteil haben die genannten Angeklagten Revisionen @eingelegt, mit denen sie die Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften rügen.

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Verfahrensrüge:

Alle drei Beschwerdeführer beanetanden, daß die Vorschrift des § 251 Abs IV Satz 1 und Satz 2 StPO in Verbindung mit § 251 Abs I Nr 1 StPO verletzt worden sei. Der Vorsitzende habe die Nieccrschrift über die Vernehmung der Frau N durch Leamte des Zollfahndungsdienstes zu Beweiszwecken in der Hauptverhandlung verlesen lassen, ohne vorher einen Gerichtesbeschluß herbeizuführen; demzufolge seien auch die Gründe dieser Maßnahme den Angeklagten unbekannt geblieben.

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Die Sitzungsniederschrift enthält insoweit folgenden

Vermerk; "Zur Aufklärung von Widersprüchen wurden der Angeklagten Poe@B ihre Aussagen vom 16.11.1951, B1.35-36, 41 vorgehalten. Sie erklärte, die Aussagen nur zur Deckung der Frau NG und unter einem gewissen Druck abgegeben zu haben.

Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Vernehmungsprotokolle der verstorbenen Frau NEE im Wege des Urkundenbeweises zu verlesen.

Der Verteidiger der Angeklagten Pe widerspricht diesem Antrage.

Der Vorsitzende ordnet an, daß die Vernehmungsprotokolle der verstorbenen Frau NEED in (iege des Urkundenbeweises verlesen werden sollen. Es wurden nunmehr die Protokolle B1.37, 38, 41 und 42 verlesen."

Hiernach steht allerdings fest, daß die Verlesung der in Rede stehenden Protokolle unter Verletzung der Bestimmung des § 251 Abs IV StPO erfolgte. Das angefochtene Urteil -beruit jedoch auf diesem Verfahrensverstoß nicht.

a) Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Beruhen schon deswegen auszuschließen ist, weil hier die sachlichen Voraussetzungen für eine Verlesung an sich gegeben waren.und weil den Angeklagten diese Gründe sowohl aus dem Antrage des Staatsanwalts als auch aus der Anordnung des Vorsitzenden bekannt gewesen sein mußten ("verstcrben").

Gegen diese in Rechtsprechung und Rechtslehre zum Teil vertretene Auffassurg (vgl u.a. OIG Bamberg in JR 1951,

S 692 und Löwe-Rosenberg Strafprozeßsrdnung zu § 251 Anm 10) könnten gewichtige Bedenken geltend gemacht werden.

b) Das angefochtene Urteil beruht schon aus folgenden Gründen nicht auf dem erwähnten Verfahrensmangel: Die Tat-

vorwürfe gegen die Angeklagten RD und BED werden

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durch die ohne vorherigen Gerichtsbeschluß verlesene Aussage der verstorbenen Zeugin in keiner Weise berührt. Die Zeugin wußte über die Taten dieser Angeklagten - die sie nicht kannte - nichts zu bekunden. Anders verhält es sich zwar, soweit der Angeklagte SEE in Betracht kommt. Er wird von der Zeugin belastet. Nun ist jedoch die Verlesung - wie die Sitzungsniederschrift klar ausweist - nicht zum Zwecke der Überführung dieses Angeklagten erfolgt, sondern aus Beweisgründen, die nur die Mitangeklagte Pe - gegen die das Urteil rechtskräftig geworden ist - betrafen.

Im übrigen hat die Strafkammer bei ihrer Entscheidung auch den Inhalt der in Rede stehenden Niederschriften weder za Ungunsten des Angeklagten SB noch zu Ungunsten

der Angeklagten BEE und reg verwendet. Dies ergib: sich klar aus den Urteilsgründen, wonach der Sach-

verhalt nur auf Grund "der glaubhaften Einlassungen der Angeklagten Egg, SEHEN und zum sowie "der unbeeideten glaubhaften Aussage der Zeugin EB" Lestgestellt wurde (UA S 6).

Nach alldem greift die Verfahrensrüge der drei Beschwerdeführer nicht durch, weil die Möglichkeit mit Sicherheit ausgeschlossen werden kanh, daß die angefochtene Entscheidung auf dem Verstoß gegen § 251 StPO beruht.

II.

ac der eklagten DAEEEEEEEED ur SCHNEE: Die sachlichrechtlichen Angriffe dieser Beschwerde-

führer wenden sich vor allem gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit und gegen die Höhe der Wertersatzstrafen.

1.) In Widerspruch mit den Urteilsfeststellungen steken die Bekauptungen der Revisionen, es habe sich um ein. einmaliges Gelegenheitsgeschäft gehandelt, das nur "in kleinen Etappen" durchgeführt. worden sei. Zwar wird im Urteile bei der allgemeinen Sachdarstellung zunächst

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erwähnt, BEE habe einen Spritschieber kennengelernt, "der ihm einlöhnendes Geschäft mit Primasprit aus dem Ostsektor anbot" (UA S 4). Diese Feststellung bezieht sich jedoch nur auf die Anknüpfung der Geschäftsbeziehungen und besagt nichts gegen die Wiederholungsabsicht des Angeklagten bei der Durchführung der dann folgenden Hinterziehungstaten. Insoweit läßt das Urteil vielmehr erkennen, daß DOG jeden Warenbezug besonders abschloß und einzeln bezahlte und so bis zu seiner Festnahme "insgesamt 1'000 1 Primasprit" nach Westberlin schaffte (UA S 4,5). Von einem Einzelabschiuß über 1 000 1 ist mithin in dem Urteil keine Rede. Es unterliegt daher auch keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Strafkammer zu der Überzeugung gelangt, der Angeklagte DAMEN habe "von vornherein die Absicht gehabt, laufend Sprit von Ost- nach Westberlin zu schmuggeln und bei diesem Geschäft eine ordentliche Summe zu verdienen"

(VA ST).

2.) Soweit es den Beschwerdeführer Sp angeht, bleibt auch der Umstand, daß er nur geringe Gewinne erzielt und aus wirtschaftlicher Notlage gehandelt hatte, ohne Einfluß auf die rechtliche Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit seines Tuns. Die Revision befindet sich mit ihrer Auffassung in Widerspruch mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

3.) Dagegen ist den Beschwerdeführern einzuräumen, daß die Wertersatzstrafen keinen Bestand haben können.

Maßgebend für die Berechnung des Wertersatzes ist der Erlös, der im Falle der Einziehung zur Zeit des letzten Urteils des ersten Rechtszuges hätte erzielt werden können. Das Landgericht legt seiner Berechnung einen Verbrauchspreis von 8.- DM für einen Liter Weingeist zugrunde und übersieht dabei, daß seit dem 14.12.1951 in Westberlin die Preise herabgesetzt worden sind. (Das angefochtene Urteil ist am 18.12.1951 verkündet worden.)

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Hinsichtlich der Höhe des Wertersatzes wird die Strafkammer daher neu verhandeln und entscheiden müssen. Insoweit sei darauf hingewiesen, daß die Auffassung der Be-

. schwerdeführer, der Wertersatz nüsse um den im Spritpreis enthaltenen Steuerteil gemindert werden, unzutreffend ist. Es komnt allein auf den im Inland erzielbaren Preis an, 'okne Rücksicht auf die darin einbegriffenen Steuern

(vgl u.a. BGH in 2 StR 714/51 vom 6.2.1952 und RGSt 75,103).

4.) Die Angeklagten Dip und Sup sind

- wie erwähnt - zu Gefängnisstrafen von sechs Monaten und von vier Monaten verurteilt worden. Auf Grund des am 1.Oxtober 953 in Kraft getretenen Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes war daher folgendes zu beachten:

Den Gerichten ist nunmehr gemäß § 23 StGB die Möglichkeit ‚gegeben, im Urteil die Vollstreckung der erkannten Gefängnisstrafe auszusetzen, damit der Verurteilte durch gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlaß erlangen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). Diese Bestimmung

hit keinen verfahrensrechtlichen, sonäern sachlichrechtlichen Inhalt. § 23 StG3 betrifft nicht nur die Art und Weise der Strafvollstreckung; er ist Teil des Strafausspruoches. '

Weiterhin ist er gegenüber dem früheren Rechtszustand die mildere Vorschrift im Sinne des § 2 Abe II StGB. Diese ist gemäß § 354a StPO auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten. Die Sache war mithin auch zur Verhandlung und intscheidung über die Anwendbarkeit des § 23 StGB an das Landgericht zurückzuverweisen.

III.

Sachrüge des Angeklagten Rggb:

1.) Zu Recht hebt dieser Beschwerdeführer hervor, Caß die Urteilsfeststellungen (soweit sie ihn betreffen) widerspruchsvoll seien.

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Das Landgericht legt zunächst dar, Doms habe sich von dem Angeklagten RB ein Darlehn von 1.000.- DM mit der Begründung geben lassen, er habe Gelegenheit, Sprit zu kaufen, und könne auf diese Weise zu Geld kommen und seine Schulden abzahlen (UA S 4). Hierzu wird weiter im Urteil folgendes ausgeführt: "Etwa zwei Wochen ging dieses Geschäft glatt vonstatten. In dieser Zeit zahlte der Angeklagte BED einen Teil seiner Schulden an den Angeklagten Re zurück. Dann trat vorübergehend eine Absatzstockung ein. Als nun der Angeklagte RB beim Angeklagten DD auf weitere Zahlungen ärängte, klärte ihn dieser eingehend über die Art seiner Tätigkeit auf, insbesondere teilte er ihm mit, daß der Sprit aus dem Ostsektor bezogen wurde, und bat um Zahlungsaufschub."

(UA S 5). Diese Feststellungen deuten klar darauf hin, deß RW erst später (nach zwei Wochen) über die Herkunft des Sprits unterrichtet wurde.

Demgegenüber geht das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung davon aus, RE habe von Anfang an mit direktem Vorsatz gehandelt, weil es "unwahrscheinlich und lebensfremd" erscheine, "daß der Angeklagte Re seinem Freund BGE, der bei ihm schon erhebliche Schulden hatte, noch weitere 1.000.- DM zur Verfügung stellte, ohne sich nach dem Verwendungszweck dieser Kapitalsanlage genauestens zu erkundigen" (UA S 7).

Schon wegen dieses Widerspruches mußte das angefochtene Urteil in vollem Umfange aufgehoben werden, soweit es

den Angeklagten FÜ retrifft.

2.) Weiterhin lassen die Feststellungen nicht genügend klar erkennen, ob der Beschwerdeführer Re als Täter - wie das Landgericht angenommen hat - oder als Gehilfe handelte. Die Strafkammer geht davon aus, daß die Beteiligung des RW nur in der Hingabe des Geldes bestanden habe, während PB der ausführende Teil gewesen sei; beide hätten "in bewußtem und gewollten Zusammenwirken"

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gehandelt und "Jeder die Tat des anderen als eigene" gebilligt.

Daß es sich hierbei um eine rein formelhafte Wendung handelt, folgt schon daraus, daß der Angsklagte Rei nach den Urteilsgründen über die Geldhingabe hinaus nichtg getan hat, also weder eine Täterschaft noch ein eigenes Tatinteresse bislang erkennbar ist.

Eine solche formelhafte Darlegung kann im vorlieganden Falle zur Begründung der Mittäterschaft um so weniger genügen, als bei der Straffrage erörtert wird, Rempen habe sich in erster Linie an der Tat beteiligt, um seinem Freunde DENE zu helfen und gleichzeitig wieder zu seinem Gelde zu kommen. Unter diesen Umständen bleibt mindestens die Wöglichkeit offen, daß die Tätigkeit des ZU sich auch als Vorteilsbeihilfe - und nicht als Täterschaft - dargestellt haben könnte, zumal Regie über die Einzelheiten des Geschäfts nur mangelhaft unterrichtet worden war und auf dessen tatsächlichen Ablauf keinen Einfluß hatte.

Die Verurteilung des Angeklagten RED konnte daher auch wegen des zuletzt dargelegten Mangels keinen Bestand haben.

3.) Bei der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht hinsichtlich einer etwaigen Wertersatzstrafe die Ausführungen zu den Revisionen der übrigen Beschwerdeführer zu beachten haben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des VIberbundesanwalts.

Dr. Geier Dr. Koffka Schmidt

Sieuer Dr. Börker