BGH Entscheidung vom 03.07.1953 – 2 StR 452/52

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Für das Nachschlagewerk! .. Für die Amtliche Sammlung! Ss

u ” E I. Gesetz: StGB § 43. Vorbem.zu.§ 47 Mittelbare Täterschaff:

Rechtssatz: Till der mittelbare Täter die Tat durch einen gutgläubigen Tatmittler ausführen, dann kann - -° die Einwirkung auf den Tatmittler bereits ein Versuch der Tat sein, en:

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II. Gesetz: KO § 239 Abs I Nr 4

Rechtssatz: Die Vernichtung eines einzelnen Handelsbuches® : ist nur strafbar, wenn dadurch die Übersicht - °: über den Vermögensstand beseitigt wird. 2

Aktenzeichen: 2 StR 452/52 z; Urt. des BGH vom 3. Juli 1953 LG Bremen 2. Rz

2 StR 452/52

ImNamendes Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Franz w ÜEEEEEEEEED an EEE 1915 in OR ,

wegen versuchten betrügerischen Bankerotts u.a.

aus DB; geboren

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Iudwig Bundesrichter Dr. Ortlieb

Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Oberstaatsamwalt EEE als Vertreter der esanwaltschaft,

Justizangestellter rt ‚ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 26. November 1951 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil unter Freispruch im übrigen wegen versuchten betrügerischen Bankerotts, wegen versuchten Betruges in zwei Fällen und wegen Betruges in Tateinheit mit Unterschlagung zu fünfzehn Monaten Gefängnis verurteilt worden. Die Revisionsbegründung vom 20. Mai 1952 rügt nur die Verletzung sachlichen Rechts. In einem weiteren Schriftsatz vom 21. November 1952 wird die Verletzung von Verfahrensvorschriften (§ 244 Abs 2 StPO) gerügt; diese Begründung ist verspätet (§§ 344 Abs 2, 345 Abs 1 StPO) und kann daher nicht berücksichtigt werden,

Die sachlichrechtliche Nachprüfung führt zur Aufhebung des Urteils:

1.) Die Schleifmascnine.

In einem Schreiben vom 20. Januar 1949 erklärte der Angeklagte, dass er seiner Hauptgläubigerin, der Diskontobank, u.a. eine in seinem uneingeschränkten Eigentum stehende Schnelläufer-Schleifmaschine übereigne,

Die Strafkammer hat festgestellt, dass diese Schleifmaschine infolge eines Eigentumsvorbehalts des Lieferanten nicht Eigentum des Angeklagten war, dass der Angeklagte das gewusst, gerade von sich aus die Übereignung dieser Maschine vorgeschlagen und sie nicht etwa - wie er behauptet hatte - mit einer anderen Naschine verwechselt hat. Der Angeklagte ist insoweit wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug verurteilt. -

Die Strafkammer meint, die Bank habe auf Grund des Irrtums eine Vermögensverfügung unterlassen; denn sie hätte dem Angeklagten bei Kenntnis des Sachverhalts zur Sicherung ihres gewährten Kredits andere Werte "abgefordert". Der für den Betrag erforderliche Schaden der

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Bank kann dann nur darin bestehen, dass sie einen schnelleren Zugriff unterlassen hat; denn nach den Feststellungen der Strafkemner hatte sich der Angeklagte zur Gewährung weiterer Sicherheiten noch nicht rechtsgültig verpflichtet. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, dass die Bank bei einem sofortigen Zugriff in grösserem Unfange befriedigt worden wäre. Es liegt kein Schaden vor, wenn die Restforderung der Bank bereits so gefährdet war, dass sie durch eine weitere Stundung nicht noch nehr gefährdet wurde (BGHSt 1, 262). Die Bank hatte für beide Firmen einen Kredit von über 350,000 DM gewährt und war dazu übergegangen, sich weiter zu sichern, weil sie die schlechie Vermögenslage des Angeklagten erkannt hatte, der im Februar 1949 seine Zahlungen einstellte und dessen Konkursgläunbiger mit Forderungen von rund 1.000.000 DM ausfielen. Die Abmachungen zwischen dem Angeklagten und seinem Hauptgläubiger waren bei dieser Sachlage möglicherweise wegen Gläubigerbenachteiligung anfechtbar;

denn die Bank hatte inzwischen grosse Teile des Warenlagers des Angeklagten unter Eigenverschluss genommen, eine Überwachungsperson eingesetzt, sich weitere Sicherungen verschafft und anderen Gläubigern beruhigende Auskünfte erteilt. Der Konkursverwalter hat anscheinend auch sein Anfechtungsrecht ausgeübt, denn die Bank hat später einen Erlös von 27.000 DM aus ihr übereigneten Werten dem Konkursverwalter auf sein Verlangen herausgegeben. Bei dieser Sachlage bedurfte es eingehender Prüfung und klarer Feststellungen, ob weitere Massnahmen der Bank überhaupt noch Erfolg haben konnten, so dass unter Umständen der unterbliebene Zugriff keinen Schaden für die Bank bedeutete. Schon aus diesem Grunde muss das Urteil aufgehoben werden. Die Aufhebung erstreckt sich auch auf die Verurteilung wegen Unterschla-

gung, weil insoweit Tateinheit angenommen ist. Die Strafkammer wird in der neuen Hauptverhandlung auch hier nähere Feststellungen zu treffen haben. Wenn der Angeklagte wusste, dass mangels Besitzverschaffung die Bank Sigentum an der fremden Maschine nicht erwerben konnte, fehlt es am Vorsatz der Unterschlagung

(BEHSt 1, 262),

Das Vorbringen der Revision im Schriftsatz vom 21. November 1952, wonach jetzt urkundlich ein Irrtum des Angeklagten bei Bezeichnung der übereigneten Maschine erwiesen sei, kann als neues tatsächliches Vorbringen vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden. Die Strafkammer hat aber Gelegenheit, in der neuen « Verhandlung diesem Vorbringen nachzugellen.

2.) Versuchter, Betrug.

Der Angeklagte liess im April 1949 durch den Angestellten REN eine Bestandsliste des Iagers in Bendorf mit einem Warenbestand von 116.000 DM anfertigen’ und legte sie dem vorläufigen Vermögensverwalter vor, obwohl er wusste, dass sie falsch war, weil der Warenbestand weit geringer war. In einen an die Gläubiger gesandten Rundschreiben vom 11. Mai 1949 hatte der Angeklagte den Wert seines frei verfügbaren (weder übereigneten, verpfändeten noch unter Eigentunsvorbehalt gelieferten) Warenbestandes mit 400.000 DM angegeben, obwohl er wusste, dass der wahre Wert weit geringer war. - Durch beide Massnahmen wollte der Angeklagte bei den bevorstehenden Vergleichsverhandlungen die Gläubiger zum Abschluss eines Vergleiches veranlas-

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| sen und sie von weiteren Zugriffen auf sein Vermögen ir abhalten, In beiden Fällen ist er wegen versuchten Betrug®s bestraft.

\ Das Absenden der Rundschreiben durch den Angeklag- | ten war bereits Beginn einer Täuschungshandlung und versuchter Betrug, weii er mit der Vorspiegelung von Tatsachen begonnen hat. Der Angeklagte wollte nach den insoweit klaren Feststellungen der Strafkammer dadurch die Gläubiger zum Abschluss eines Vergleiches veranlas- ‚) sen, obwohl er wusste, dass er den Vergleich nicht würde einhalten können und das Hinausschieben der Konkurs- | eröffnung den Gläubigern Nachteil bringen würde (UA S 17, 25, 35). Allein die Handlungskosten überstiegen seit ! Dezember 1948 die Brutto-Einnahmen, und die Umsätze gingen von Honat zu Monat weiter zurück. Das Revisionsgericht ist an diese Feststellungen gebunden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts verkennt weder Erfahrungssätze noch die Beweisanforderungen. Unrichtig ist der Vortrag der Revision, dass in dem fraglichen Zeitpunkt Einzelvollstreckungen nicht mehr zulässig waren (vgl §§ 12, 13 Vg10), im übrigen hat die Strafkammer bei der Prüfung des zu erwartenden Schadens der Gläubiger auf die Verzögerung des Konkursverfahrens und der dswit verbundenen Gesamtliquidation abgestellt (UA S 17, 24). Das weitere Vorbringen der Revision zu diesem Punkt enthält durchweg unzulässige Angriffe auf die Beweiswürdigung oder in der Revisionsinstanz unbeachtliche neue tatsächliche Behauptungen.

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Anders ist jedoch die Rechtslage bei der Vorlage der falschen Bestanäsliste an den Vergleichsvervalter-Versuchter Betrug liegt nur vor, wenn die Handlungen

des Angeklagten schon Anfang der Täuschung waren (§ 43 StGB). Der Angeklagte hat hier die Täuschungshandlung gegenüber dem Vergleichsverwalter begangen, der sie alsbald durchschaut hat, Der Angeklagte wollte durch die Täuschung des Vergleichsverwalters eine Schädigung der Gläubiger erreichen, Beim Betrug brauchen der Getäuschte und der Geschädigte nicht personengleich zu sein, wenn nur der Getäuschte die Möglichkeit hat, über das Vermögen des anderen zu verfügen. Der Vergleichsverwalter übt den Gläubigern gegenüber jedoch vornehnlich eine beratende Tätigkeit aus und ist auf eine Prüfungs- und Überwachungstätigkeit beschränkt. Er

ist nicht etwa Vertreter der Gläubiger, sondern hat eine amtsähnliche Stellung (Boehle-Stamschräder VglO0

§ 20 Anmerkung 37). Aber daneben kann der Vergleichsverwalter Massnahmen treffen, die sich zum Nachteil für die Gläubiger auswirken können (vgl §§ 49, 47, 58, 64 Vg10). Das sind Machtbefugnisse, die eine Verfügung zum Nachteil der Gläubiger ermöglichen. Versuchter Betrug würde deshalb vorliegen, wenn der Angeklagte durch das falsche Verzeichnis derartige Massnahmen des Vergleichsverwalters erreichen und so die Gläubiger schädigen wollte. Die Strafkammer hat das bisher nicht geprüft. Anders ist es, wenn der Vergleichsverwalter durch das unrichtige Verzeichnis nur den Gläubigern bei den Verhandlungen über den Vergleich ein falsches Bild über die Lage des Schuläners geben eollte; dann wäre er gutgläubiger Tatmittler des Angeklagten gewesen, der als mittelbarer Täter die Gläubiger täuschen und zur Annahme eines schädigenden Vergleiches veranlassen wollte. j

Im Schrifttum ist die Auffassung vertreten; dass bei Benutzung eines Tatmittlers Versuch nicht schon mit

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der abschliessenden Einwirkung des Täters auf die NMittelsperson vorliege, sondern erst wern der Nittler selbst eine Handlung vornimmt, die Anfang der Ausführung ist (IK § 43 III c; Frank § 43 II 2 a; Schwarz

§ 43 Anm 1 B; Eberhard Schmidt Festgabe Frank II 132). Welzel (Grundzüge S 95) nimmt das nur bei einem in den Plan eingeweihten Teilnelmer an, während nach seiner Meinung beim gutgläubigen Werkzeug Versuch schon dann vorliegt, wenn der Täter die Tat aus der Hand gibt,

um sie durch das Werkzeug zur Vollendung bringen zu lassen, weil der Tatmittler wie ein mechanisches Werkzeug benutzt sei. Diese Auffassung wird auch sonst vertreten (Schönke § 43 I 3 d; List-Schmidt Lehrbuch

§§ 46 Anm 14). Das Reichsgericht hat in der Aufforderung an einen gutgläubigen Tatmittler nur die Beschaffung und Bereitstellung sines Werkzeugs und somit eine Vorbereitungshandlung erblickt, aber ausgeführt, dass Tälle denkbar seien, in denen die Aufforderung zur Begehung einer Handlung so sicher wirken könne, dass schon diese Aufforderung als Beginn der Ausführungshandlung selbst an,;esehen werden könne (R6St 45, 282, 285). In der Anbringung einer Zündvorrichtung, die bei Betätigung durch einen Gutgläubigen einen Brand verursachen sollte, ist der Versuch einer Brandstiftung erblickt worden, weil die Tat bei ungestörtem Fortgang und in ihrem regelmässigen Verlauf unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes geführt hätte (RGSt 66, 141). Ebenso ist versuchte Giftbeimischung angenommen, wenn der Täter giftigen Stoff der Mahlzeit zusetzt, die eine gutgläubige Mittelsperson dem Opfer geben soll, auch wenn die Mittelsperson nicht mehr tätig wird (RGSt 59, 1 und die nicht veröffentlichte Entscheidung vom 4.10.1935 - 1 D 676/35), weil die entfaltete

Tätigkeit bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes geführt hätte. Die Absendung eines Briefes an einen unbekannten Dritten, um diesen als Teilnekmer für eine Täuschung zu benutzen, ist als Beginn einer Täuschungshandlung gewertet, weil bei ungestörtem Fortgang das Merkmal der Täuschung. erfüllt worden wäre (RGSt 77, 172).

Dieser Rechtsprechung ist zuzustimmen. Zur Annahme eines Versuches bei Benutzung eines Tatmittlers ist es nicht erforderlich, dass der Tatmittler stets selbst tätig wird. Die Fälle sind nach den allgemeinen Regeln über die Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung zu lösen. Anfang der Ausführung sind nach ständiger Rechtsprechung alle Handlungen, die vermöge ihrer notwendigen Zugehörigkeit zur Tatbestandsverwirklichung nach dem Verbrechensplan des Täters schon einen Bestandteil des Tatbestandes bilden; es ist also zu prüfen, ob die Einzelhandlungen ir ihrer Gesamtheit schon einen derartigen unmittelbaren Angriff auf das geschützte Recntsgut enthalten, dass es bereits gef£ährdet ist und der Schaden sich unmittelbar anschliessen kann (BGHSt 2, 380). Danach kann die Beeinflussung des gutgläubigen Tatmittlers eine blosse Vorbereitungshand-. lung sein, wenn erst beim Hinzutreten weiterer Umstände oder nach längerer Zeit eine Auswirkung gewollt war; sie kann Anfang der Ausführung sein, wenn das Rechtsgut bereits unmittelbar gefährdet ist. Wenn der Angeklagte beispielsweise die 'gefälschte Aufstellung dem Vergleichsverwalter in die Unterlagen hineinlegte, die dieser für seinen unmittelber bevorstehenden Vortrag bereitgelegt hatte, liegt schon der Anfang einer Täu-

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schungshandlung durch den Angeklagten vor; dagegen ist es eine Vorbereitungshandlung, wenn der Täter die falschen Unterlagen den Vergleichsverwalter nur zugänglich machte, ohne apsehen zu können, ob davon in absehbarer Zeit Gebrauch gemacht wird. Eine Gefährdung ist zwar im ersten Fall, nicht aber im zweiten Fall gegeben, wo viele Möglichkeiten bestehen, dass der Vergleichsverwalter die unrichtigen Angaben überprüft, entdeckt oder überhaupt nicht verwertet. Der Verbrechensplan des Täters bei ungestörtem Ablauf ist auch hier für die Ertscheidung m&ssgebend, ob ein Anfang der Ausführung vorliegt, Nach dieser Richtung muss die Strafkammer weitere Feststellungen treffen.

3,) Konkursverbrechen.

Der Angeklagte hat im Mai 1949 den Angestellten BEE nach Bendorf mit der Aufforderung geschickt, die Kartei des dortigen Lagers der Firma m : Co, zu verbrennen. WEB hat den Auftrag nicht ausgeführt. Der Angeklagte ist insoweit wegen versuchten Konkursverbrechens nach § 239 Abs 1 Nr 4 KO verurteilt worden.

Die Verurteilung ist nicht haltbar. Nach § 239 kbs 1 Nr 4 KO werden Schuldner bestraft, die ihre Fandelsbücher vernichtet oder verheimlicht oder so geführt oder verändert haben, dass sie keine Übersicht des Vermögensstandes gewähren. Es kann zunächst dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Lagerkartei überhaupt um ein Handelsbuch handelt; denn bei der Vernichtung ei-.

nes einzelnen Handelsbuches muss die Übersicht des Ver-.

mögensstandes beseitigt sein; das fehlt hier. Im Schrift-

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tum wird allerdings die Auffassung vertreten, es genüge schon die Vernichtung eines einzelnen Handelsbuches, auch wenn dadurch die Vermögensübersicht nicht gefährdet werde (IK KO § 239 II 3; Olshausen KO § 239 Anm 28). Das kann dem Gesetz nicht entnommen werden, das an allen Stellen bewusst die Mehrzahl "Handelsbücher" verwendet. Es trifft auch nicht zu, dass sonst eine Lücke entstehe, wenn der Täter einen Teil seiner Bücher vernichtet und den Rest verheimlicht. Denn dann bleibt er strafbar, weil er alle Handelsbücher "vernichtet oder verheimlicht" hat; der Tatbestanä kann auch durch die gleichzeitige Begehung beider Handlungsformen erfüllt werden. Bei § 239 Abs 1 Nr 3 K0, der die unterbliebene Führung von Handelsbüchern bestraft, ist einhellig anerkannt, dass der Tatbestand nur erfüllt wird, wenn der Schuldner überhaupt keine Bücher führt; die unterbliebene Führung einzelner Handelsbücher ist noch ei- ‚ne Buchführung, wenn .auch eine unordentliche (RGSt 30. 170; 39, 217). Ähnliches muse für § 239 Abs 1 Nr 4 KO gelten. Wer einen Teil seiner Handelsbücher vernichtet, behält immer noch Handelsbücher, wenn auch die Buchführung unvollständig ist. Bei einer anderen Auslegung würde die Zuchthaus androhende Strafvorschrift zu stark ausgeweitet. Durch § 239 Abs 1 Wr 4 KO werden auch Handelsbücher erfasst, die der Schuldner freiwillig in seinen Betrieb eingeführt hat (BGHSt 2, 386) 3 der Schuldner dürfte dann ein freiwillig eingeführtes Hondelsbuch, das sich für seinen Betrieb als überflüssig erwiesen hat, auch dann nicht vernichten, wenn dadurch die Übersichtlichkeit seiner Buchführung nicht beeinträchtigt wird. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Das Reichsgericht hat deshalb stets die Vernichtung einzelner Handelsbücher nur als veränderte

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oder unsorgfältige Buchführung bezeichnet, die nach § 239 Abs 1 Nr 4 KO nur strafbar ist, wenn dadurch die Übersicht über den Veruögensstand beseitigt wird (RG I 1894, 502; GoltdArch 58, 170; ebenso Konrad in Stenglein KO § 239 Ama 16; Jaeger KO § 239 Anm 37; Boehle-Stamschräder KO § 239 Am 3 d).

Diese Beseitigung der Übersicht ist bisher nicht festgestellt. Die Übersicht kann durch die Vernichtung der Nebenkartei schwerlich beseitigt sein, weil nach der Feststellung der Strafkamner eine gleichlautende Kartei in Bremen als Zentralkartei vorhanden war. Ein versuchtes Konkursverbrechen kann allerdings schon dann vorliegen, wenn der Angeklagte die Nebenkartei in dem Glauben vernichtete, dadurch würde die Übersicht über sein Vermögen beseitigt werden, oder wenn er auch den Willen hatte, alsbald die Zentralkartei zu beseitigen. Nach dieser Richtung fehlen bisher Feststellungen der Strafkammer.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch die Frage klären müssen, ob die Nebenkartei ein Handelsbuch war. Handelsbücher sind nach § 38 HGB nur Urkunden eines Kaufmanns, die seine Handelsgeschäfte

und die Lage seines Vermögens übersichtlich machen;

Aufzeichnungen und Nebenbücher, die nur die Grundla-

ge für die Eintragungen in den Handelsbüchern bilden, sind zwar Geschäftsbücher, aber keine Handelsbücher. Auch Unterlagen und Belege, die nicht dazu dienen, die Verhältnisse des Handelsgewerbes zu beurkunden und klar zu legen, sind keine Hendelsbücher (Düringer-Hachenburg § 38 Anm 21; Olshausen § 239 KO Anm 24). Der Angeklagte

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hat hier über dasselbe Lager zwei Karteien geführt; falls die Nebenkartei nur der Arbeitserleichterung oder der innerbetrieblichen Kontrolle diente, war sie kein Handelsbuch. Abschliessend wird die Strafkammer das wohl nur mit Hilfe eines Sachverständigen fest-

stellen können,

Dr. Moericke Werner Dr.Iudwig Dr. Ortlieb Dr,Arndt