BGH Entscheidung vom 12.05.1953 – 1 StR 794/52

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TR: “1 StR 794/52 2344 065 '

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Paul Sch EB aus KW dort geboren

wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Mai 1953, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, _ Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Amtsgerichtsret EEENEEm

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEE

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 17. Januar 1952 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung ‘und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen und zwar an das Landgericht in Mainz.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen zu acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Der Angeklagte nahm öfters die 19 Jahre alte Kontoristin Inge U in seinem Kraftwagen zu Fahrten mit. Dabei wurde er wiederholt zärtlich. Sie wehrte den Angeklagten zwar ab, verbat sich aber seine Zu- ‘dringlichkeiten nicht nachdrücklich. Bei einer Fahrt ‘im Mai 1951 stieg der Angeklagte an einem Trümmergrundstück aus und rief Inge MgB herbei, die zunächst im Wagen sitzen geblieben war. Er wollte ihr angeblich ein Vogelnest zeigen, fiel sie aber plötzlich von hinten an, warf sie zu Boden und legte sich schräg über sie. Er versuchte, den Rock und den Unterrock der MD gegen deren Widerstand hochzuziehen und öffnete dabei seine Hose, so dass sein entblösster Geschlechtsteil zu sehen war. Sie rief um Hilfe und wehrte sich heftig. Der Angeklagte sagte, sie solle sich nicht so anstellen, und fasste mit der Hand gewaltsam an den blossen Geschlechtsteil der Inge MW, die ihn gegen das Kinn schlug, sich schliesslich befreien konnte und sich, da ihr die Gegend unbekannt war, weinend wieder in den Kraftwagen setzte. Dort belästigte sie der Angeklagte von neuem. Er fasste sie wiederum unter ihrer heftigen Gegenwehr an den Geschlechtsteil und befriedigte sich schliesslich in ihrer Gegenwart selbst.

Die Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Sie hat im Ergebnis Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen sind nicht begründet.

1.) Der Beschwerdeführer macht geltend: Das Landgericht habe § 69 Abs 1 Satz 1 StPO dadurch verletzt, dass die Zeugin Mg sofort unter. Vorhalt ihrer früheren polizeilichen Aussagen vernommen und nicht veranlasst worden sei, das, was ihr von dem Gegenstand ihrer Vernehmung bekannt war, im Zusammenhang anzugeben; hiergegen habe zunächst der Staatsanwalt und dann der Verteidiger ohne Erfolg Verwahrung eingelegt; der Staatsanwalt habe beantragt, seinen Antrag, die Zeugin ihr Wissen im Zusammenhang angeben zu lassen, in die Sitzungsniederschrift aufzunehnen.

Diese Niederschrift (Bl 44 - 46) enthält nichts über jenen Vorgang. Gegen ihre Beweiskraft bestehen Jedoch Bedenken. Nach der Hauptverhandlung wurde zunächst eine Sitzungsniederschrift angefertigt, die sich nunmehr als Bl 75 und 76 bei den Akten befindet. Diese Blätter, die ursprünglich als Bl 44 und 46 bezeichnet waren, sind von dem Vorsitzenden und dem Urkundsbeamten unterzeichnet. Sie sind von dem Vorsitzenden durchstrichen. Wann die Durchstreichung erfolgt ist, kann den Akten nicht entnommen werden. Der Vorsitzende hat seinem Vermerk hierüber keine Tagangabe beigefügt. Am 10. März 1952 übersandte er die Akten dem Amtsgericht Neuwied, dem der Urkundsbeamte angehörte, mit der Bitte, ihn "die Änderungen der Niederschrift v. 17.1.52 genehmigen und evtl. die Reihenfolge seiner Vermerke richtigstellen zu lassen". Der Urkundsbeamte fertigte eine neue ‚Niederschrift an und "leitete die Akten am 20. März 1952 zurück. Er fügte folgende Erklärung bei: "Da Änderungen im Protokoll vom 17.1.52 nicht vorgenommen worden sind, sondern nur

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eine andere Reihenfolge meiner Aufzeichnungen empfohlen wird, Raum hierzu aber nicht vorhanden ist, habe ich das Protokoll neu geschrieben u. die gewünsch-

ten Verschiebungen in den Aufzeichnungen dabei beachtet".

Die neue Niederschrift ist zwar vor Eingang der Revisionsbegründungsschrift angefertigt. Trotzdem ist das eingeschlagene Verfahren unzulässig. Dem Übersendungsschreiben des Vorsitzenden ist zu entnehmen, dass er die von ihm und dem Urkundsbeamten unterzeichnete erste Niederschrift nicht nur als einen Entwurf einer Niederschrift angesehen hat (RGSt 60, 270), sondern als gültige Niederschrift, an der er ledig-. lich einige Änderungen vorschlug. Die erste Niederschrift war mit Willen des Vorsitzenden zu den Akten gekommen. Sie durfte daher nicht durch eine neue Niederschrift ersetzt und, wie zunächst geschehen, zu den Handakten der Staatsanwaltschaft genommen werden.

Die neue Niederschrift hat nach alledem nicht die Beweiskraft, die § 274 StPO vorsieht.

Im vörliegenden Fall fehlt diese Beweiskraft aber auch der ersten Niederschrift, da Zweifel an ihrer Vollständigkeit bestehen. Die Niederschrift bestand ursprünglich aus drei Blättern, von denen sich nunmehr das erste und das letzte als Bl 75 und 76 bei den Akten befinden. Nach der dienstlichen Äusserung des Vorsitzenden soll ihr mittleres Blatt jetzt das Mittelblatt (Bl 45) der zweiten Sitzungsniederschrift sein. Der Urkundsbeamte dagegen erklärt, das Littelblatt der ursprünglichen Sitzungsniederschrift sei verlorengegangen, er habe es neu angefertigt.

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Da beide Sitzungsniederschriften der Beweiskraft des § 274 StTO ermangeln, braucht auf die Rüge, die zweite Niederschrift sei gefälscht und daher nicht beweiskräftig, nicht eingegangen zu werden. Bemerkt sei jedoch, dass von einer Fälschung nur gesprochen werden kann, wenn bewusst eine unrichtige Herstellung oder nachträgliche Änderung der Niederschrift oder einzelner Vermerke bewirkt worden ist (RGSt 20, 166).

In Ermangelung einer beweiskräftigen Sitzungsniederschrift sind zur Klärung die dienstlichen Äusserungen des Vorsitzenden und des Staatsanwalts heran-

- zuziehen. Danach haben der Staatsanwalt und der Ver-

. teidiger allerdings beanstandet, dass die Zeugin Me zunächst nicht veranlasst wurde, ihre Aussage im Zusammenhang zu machen, wie § 69 Abs 1 StPO zwingend vorschreibt (RGSt 62, 147; 74, 35; BGHSt 3,.281, 284 und BGH in NJW 1953 S 35 Nr 21). Dass diese Beanstandung begründet war, ist aber nicht ausreichend nachgewiesen.

2.) Die Rüge, § 250 StPO sei verletzt, weil das Landgericht die Emilie IP nicht als Zeugin vernommen, sondern ihre Aussage verlesen habe, die sie in einem früheren Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten erstattet hatte, wird durch die Sitzungsniederschrift, der allerdings keine förmliche Beweiskraft (§ 274 StPO) zukommt (vgl: oben), immerhin wahrscheinlich gemacht. Hiernach wurde der Inhalt der Akten 5 Js 532/51"durch teilweises Verlesen der Schriftstücke zum Gegenstand der Verhandlung gemacht". Da das Urteil ohnehin aufgehoben werden muss, kann dahingestellt bleiben, ob auch die Aussage der Zeugin SCHEED verlesen worden ist und ob das Urteil, wonach der Angeklagte selbst zugegeben haben soll, seine Schuld in jenem Fall zu Unrecht bestritten zu haben, auf dem Verstoss beruhen würde.

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3.) Die Rügen der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs 2 StPO) sind nicht ordnungsmässig erhoben, da der Beschwerdeführer nicht angegeben hat, auf welchem Wege das’ Landgericht eine weitere Aufklärung hätte versuchen müssen (BGHSt 2, 168).

II. Die sachlichrechtli iche _Rüge hat dagegen Erfolg.

Die Feststellungen zum inneren Tatbestand sind widerspruchsvoll.

Das Landgericht.hat zunächst ausgeführt: "Es besteht kein Zweifel daran, dass der Angeklagte die Zeugin sowohl näch dem Hinwerfen in dem Trümmergehöft als auch nachher im Wagen mit Gewalt an den blossen Geschlechtsteil gefasst hat und sich in beiden Fällen be-- wusst gewesen ist, dass die Zeugin damit nicht einverstanden war, dass ihr Widerstand ein ernstgemeinter war und dass er diesen Widerstand durch seine überlegene Körperkraft brach."

Das Landgericht hält den äusseren Tatbestand der- versuchten Notzucht für vorliegend, weil der Ange-' klagte "zugestandenermassen" entschlossen gewesen sei, mit der Inge Uggp geschlechtlich zu verkehren und ihren Widerstand durch seine Kraft zu brechen; er habe geglaubt, sich dies auf Grund einer Bemerkung eines Be-_ kannten erlauben zu können. Das Urteil fährt dann fort:

"Die Kammer hat jedoch Bedenken getragen, den subjek-

tiven Tatbestand" - in der Urschrift ist das in den beglaubigten Abschriften infolge offensichtlichen Schreibversehens enthaltene Wort "objektiv". ‘in "gubjektiv" berichtigt - "der versuchten Vergewaltigung in vollem -

Umfange zu bejahen. Es bestand die Möglichkeit, dass

der Angeklagte, nachdem er; mit Gewalt an den Geschlechts- . teil der Zeugin gelangt war, sich nicht mehr ‘des Umstan-

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des voll bewusst war, dass er mit dem Brechen des Widerstandes der Zeugin einen gewaltsamen Geschlechtsverkehr einıeitete, weil er vielleicht bis zu die-

sem Augenblick gehofft haben mag, die Zeugin werde sich schliesslich seiner Gewalt fügen. Aus dieser Erwägung heraus erschien die versuchte Notzucht im subjektiven Tatbestand nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesen."

Schliesslich führt die Strafkammer aus, sie habe dem Angexlagten mildernde Umstände zugebilligt, "weil er den garingen Widerstand der Zeugin gegen seine Annäherungsversuche bei früheren Fahrten falsch gedeutet haben und gehofft haben mag, die Zeugin werde sich vielleicht seinen Wünschen fügen, wenn er sie energisch genug durchsetze",

Alle diese Feststellungen lassen sich nicht miteinander in Einklang bringen, wie die Revision zutreffend geliend macht. Einzelne Urteilsstellen können nur dahin verstanden werden, dass der Angeklagte den Widerstand des Mädchens als ernst gemeinten erkannte und mit Gewalt brechen wollte; an anderen Stellen wird dagegen festgestellt, der Angeklagte habe angenommen, Inge IB verde sich ihm freiwillig hingeben, ohne dass es der gewaltsamen Überwindung eines ernst gemeinten Widestands bedürfe. Nit der Erwägung, der Angeklagte habe gehofft, das Mädchen werde sich schliesslich "seiner Gewelt fügen", kann das Tatbestandsmerkmal der Gewaltanwendung denkgesetzlich nicht verneint werden.

Wenn das Landgericht einerseits feststellt, dass. der Angeklagte im Bewusstsein ernstlichen Widerstands an den Geschlechtsteil des Mädchens gefasst habe, so lässt sich damit, jedenfalls ohne nähere Darlegung,

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nicht vereinbaren, dass er das Einverständnis des Mädchens mit der Beischlafsvollziehung, also einer wesentlich weitergehenden Betätigung, angenommen habe.

Diese unklaren Feststellungen führen zur Aufhebung des Urteils.

Das übrige Vorbringen der Revision braucht daher nicht erörtert zu werden. Der Angeklagte wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit zu entsprechenden Ausführungen haben.

Für die neue Entscheidung wird wegen des Verhältnisses des § 176 Nr 1 zu § 177 StGB auf die Entscheidung BGHSt 1, 152 hingewiesen.

Dr. Hörchner Dr. Peetz Mantel Glanzmann Dr. Schalscha