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BGH Entscheidung vom 11.12.1952 – 5 StR 568/52
5. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
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5_StR 568/52
Im Namen des Volkes
In der Strafsache gegen
den Kaufmann Georg ET CD zu: SEE, SWWetraße @, geboren am EEE 1594 in LUD,
wegen Totschlags
hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11.Dezember 1952 in der Sitzung vom 18.Dezember 1952, an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Dr. Waschow Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersckretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstello,
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschäft und des Angeklagten wird das Urtsil des Schwurgerichte in Braunschweig vom 21.März 1952 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und intscheidung an das bezeichnete Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten dur Ruchtsmittel zu entscheiden hat.
- Von Rechts wegen -
Pro Zu
Gründes
.. Der Angeklagte, der SA-Standartenführer gris.c.n war, hatte im Jahre 1939 diesen Posten nicdergulegt, bzui.lt aber ...den Rang als Standartenführer z.b.V. Ihm war im D:zuunber 1944 seitens des Kruisgeschäftsführers der NSDAP dic Führung des
bereits aufgestollten, aber nicht kasernierten Volksgturms
‚ in Magdeburg übertragen worden. Dieser löste sich Anfung ‚April 1945, als wegen des Anrückens der Amerikaner von Wusten her für Magdeburg Fein!nalarm gegeben wurde, auf. Es voerblioben nur drei sogenannte "Stoßeinheiten" zur besondor,n Verfügung den Gauleitere. Am 10. oder 1l.April 1945 übertrug der Kreigleiter dem Angeklagten die Lebensmittelversorgung für die gesamte Zivilbevölkerung in dem auf dem Ostufor dor Klb. gclegenen Teil Magädeburgs. Der Angeklagte hatte k.in. buhördliche Dienststellung mit offiziellen Machtvollkommunhuiten und formaler Befehlegenw-lt. Erf wurde aber von dsr Buvölk.rung im allgemeinen als Ortekommandant angeschen. Sit dom l1.April 1945 befand sich auch der Gofechtsstand, dus Festungskommäandanten auf dem Ostufer Magdeburgs im Kuller der Hippyikosorne, was aber dor Bevölkerung zunächst nicht bokeunnt wär.
Seit Auslösung des Fcindalarns horrschten unter d.r Bevölkerung der Oststadt Magdeburgs turbulente Zustände, unter der Wirkung von bisweilen starken Artilleriebeschuß. Der Angeklagte hatte bereits aus der Bevölkerung gelogentlich Moldungen über Plünderungen von Lebensmittcllägern und undure
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Sabotagehandlungen zumal scitens ausländischer arbuiter crhalten,
An 12. oder 19.4. 45 warde dom Angeklagten in dur Son“ bartschen Villa von zwei Soldaten oder Volkssturmnännern ein italienischer Fremdarbeiter mit Namen TEE vore-führt, der in einem Industriewerk in der Friedrichstadt, Firma HE, gearbeitet hatte. Begleitet wurde er vom Prokuristen. der Firma, dem Zeugen ZUEEEED, ciner Frau LEW bei der Tribuiani bisher gewohnt hatte, und dem di_a'‘gen Zellenleiter der Partei, Zeugen ME, der die Vorführung dus
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Italieners zum Angeklagten veranlaßt hatte.
Die Begleitpersonen melästen dem Angeklagt.n, di.ecsı TOD nabe vor kurzen den Prokuristen EP. =*;i endere Angestellte der Firma und scins Wirtin, Freu LEE, bedroht. Der Frau LEER habe er gedroht, siv wuerde umgu=, bracht werden; den anderen habe er auf ihrc Vorhaltungen wegen eines angeblichen Diebst-"i1s erklärt, sie hätten ihm nichts mehr zu sagen, er worde sie din amsrikanisch.n Truppen gleich nach ihr.m Einrücken anzeigen, denn würden sie... das Folgende habe er durch eine Handbewegung um den Huls unmißverständlich angedeutet - aufgehängt werden.
Der Angeklagte ließ sich nun von Frau IB roch cinmal bestätigen, daß dieser Italiener sie mit dem Tode bodroht habe; dann trat er auf TEE zu und fragte ihn in giemlich erregtem Tone, ob er solche Drohungen gebraueht habe. Als dieser in gebrochenen Deutsch suine Unschuld biteuerte, packte ihn der Angeklagte vorn am Rock, schüttulte ihn kräftig hin und her und versetzte ihm mchrere Schläge, wobei TEE zu Boden fiel. Darauf tat dieser dum Sinne nach etwa die Äußerung, er wolle das nicht mehr tun. Lur' Angeklagte faßte die Worte jedenfalls als ein Guständnis auf. Er kam zu der Überzeugung, daß a] unter dın derzeitigen verworrenen Verhältnissen ein’ komeing.fährlicher Mensch sei, und faßte deshalb den üntschiuß, ihn unvurzüglich töten zu lassen;
Der Angeklagte hielt sich eine Zeitlang mit TED allein in seinem Dienstzimmer auf und nahn dort win kurzus Protokoll oder einen Bericht über dusseh angeblichen Taten auf. Br ZZ & Be
"Dann übergab er TED an dic Bewaffneten mit der Weisung, diesem einen Spaten zu geben und ihn sich selbst ein Grab ausheben zu lassen. Die Bewaffneten warsn einvurstanden, nachdem der Angeklagte sie ausdrücklich gufragt und darüber belehrt hatte, daß ihre Mitwirkung an der Exekution eine freiwillige sei und er sie dazu nicht zwingen
könne. -
-4- A !L& Das Schwurgcricht sieht als nicht widerlugt an, daß der Angeklagte sich alsdann zu dem stwa 3 km entfurutun Gcfechtsstand dos Festungskommandantın begeben, dort cinem Stabsoffizier unter Überreichung seiner Nicderschrift Bericht erstattet und von dicsem die angeblich vom Kommandanten selbst eingeholte mündliche oder schriftliche Erlaubnis cr-
halten habe, die Erschicßung des TB durchzuführen.
Anschließend begab sich der Anguklagte an die Stelle, wo die Bewaffneten inzwischen den TED .in Grab hatten ausheben lassen. Der Angeklagte hielt dann vor dum Opfer und den Bewaffnoten eins Art Ansprache, worin ur laut diu Pursonalien des TEE bekannt gab und verkünd.t,, dicser habe sich gegen die Wehrkraft des deutschen Volkus vergangen und müsse den Tod des Verräters sterben. Auf die untspr.chenden Kommandos des Angeklagten legten alsdann dis Euwuffneten auf TED an, der tödlich getroffen zu Boden fiel.
Das Schwurgericht hat den Angeklagten wugun Totschlags unter Zubilligung mildernder Umstände zu 1 Jahr Gufängnis verurteilt. Es führt aus, das Vorhalten des Angeklagten, das den Tod des Opfers zur Folge gehabt habe, sei zechtanidrig und schuldhaft gewesen.
Der Angeklagte sei nicht durch einen bindenden Befchl gerechtfertigt. Ein Erschießungsbefchl des Festungskommandnten habe gar nicht vorgelegen, höchstens eine Einverständniserklärung seines Vertruters. Der betreffende ‚Ishrmachtekomnandant ‚hätte unter den vorliegenden Umständen einen vurbindlichen Erschießungsbefehl ohne cin kriegs- oder standgerichtliches Verfahren auch nicht orteilun können; das wäre nur
möglich gewesen, wenn der Täter auf frischer Tat rtappt wor-
den und Gefahr im Verzuge gewesen wäre. Im übrigen hättu ein solcher Befehl auch keinesfalls dem Angeklagten nit röchtsverbindlicher, ihn von der Verantwortung für die Ausführung befreiender Wirkung erteilt werden können, da ur nicht Angchöriger der Wehrmacht und der Befehlsgewalt ds Fostungskommandanten oder eines seiner Offiziere nicht unterworfen gewesen sei. Der Angeklagte sei sich auch über „ll dis nicht im unklaren gewesen, er habe auch gar keinen maßgebund.n Be-
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fehl des Wehrbefehlshabers einholen, sondern sich nur durch dessen Unbedenklichkeitserklärung wegen sluines an sich cigenmächtigen Vorgehens notdürftig den Rücken decken und von der alleinigen Verantwortung entlasten wollen.
Ebenso werde das Verhalten does Angeklagt..ı uch nicht durch übergesstzlichen Notstand gerechtfertigt. Unter diesem Gesichtspunkt hätte cs zwar unter Umständen dım Anru= klagten erlaubt sein können, das Leben eines „inzsiInun Nunschen zu vernichten, um dadurch etwa die dringunde Guefuhr einer Hungersnot von „iner größeren Menge Menschen abzuwunden, deren Versorgung mit Lebensmitteln dem Angeklagten obgelegen habe. Eine solche Rechtfertigung des Verhult.ns des Angeklagten hätte aber vorausgesetzt, daß die Tötung des TO 3a5 cinzige zur Beseitigung der Gefahr geeignete Mittel gewesen wäre. Das sei aber hier nicht der Fall guwesen. Der Angeklagte hätte mit geringer Mühe in dem Sombartschen Gebäude einsn geeigneten Verwahrungsraum für den Italioner einrichten lassen, außerdem hätte er ihn auch unter Bewachung mit zum Festungskommandanten nehmen können, damit dort über scin weiteres Schicksal entschieden werden
könne.
Der Angeklagte sei sich auch dieser Möglichkeiten bewußt gewesen. Spätestens bei seinem Besuch in dı.r Hippelkaserne habe er davon Kenntnis erlangt, daß di. ob.rstu Wehrmachtsdienststelle noch voll intakt und somit ohne wu.itires in der Lage war, den Fall in eigener Zuständigkeit, notfalls durch Zusammentreten eines Kriegs- oder Stundgerichts, zu erledigen. Der Angeklagte hätte sich aber schon völlig in den Gedanken verrannt, daß er selbst diese Exekution nach Art eines Standgerichts durchführen wolle.
Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte wegen sceinsr Tat als Mörder im Sinne des § 211 StGB gulten könne, habe die Hauptverhandlung nicht ergeben.
Daß dem Angeklagten mildernde Umstände zuzubilligen seien, ergebe sich aus den besonderen Zuitumständen. Es si
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hne weiteres klar, daß sich der anguklagte wie jeder dumals n ungeheurer Aufregung befunden habe.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der taatsanwaltschaft und des Angeklagten, die buid. V.rlutzung 'ormellen und materiellen Rechts rügen.
Die Revisionen haben im Ergebnis Erfolg.
I. Die Revision der Staatsanwaltschaft:
1.) Die Verfahrensrüge ist unbeachtlich, da sie nicht lach § 344 StPO begründet ist.
2 a) In materieller Hinsicht rügt die Rövision zu Unlecht, das Schwurgsericht habe b.i der Strafzumessung ludigich die strafmildernden Gründe berücksichtigt. Das Schwurguicht hat es ausdrücklich als strafschärfend bezeichnet, daß ler Angeklagte den Italiener geschlagen und angcordnot hat, lieser müsse sich selbst sein Grab schaufeln.
b) Hingegen rügt die Revision zu Recht, dus Schwurguicht habe die Voraussetzungen des § 211 StGB mit unzureichenler Begründung abgelohnt. Nach den Feststellung.n dus Urt.ils ußte sich TED auf Aroränung des Angeklagten selbst
ein Grab schaufeln. Solche Ausführung einer Tötung ist objukiv grausam. Das Schwurgericht hat sich hiermit nicht zusrücklich auseinandergesetzt. Es führt nur uus, 68 lägen
eine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Angeklagte wuz’n seiner at ale Mörder im Sinne des § 211 StGB gelten köunte. W.nn
uch nach den sonstigen Ausführungen des Schwurgerichts, insbesondere zur Strafzumessung, zu vermuten ist, dıß dus Schwurbericht die Grausamkeit trotz ihres objektiven Vorli.gens aus bubjektiven Gründen verneinen wollte, so kommt das doch nicht hit hinreichender Klarheit zum Ausdruck. Daß Schwurguricht kird daher in dieser Beziehung noch die evrfordorlichen Festbtellungen truffen müssen. Rechtlich ist dazu folgendes zu bagen;s Subjektiv grausam handelt cin mäter, wenn er diejunigen fatumstände kennt und will, welche die dem Opfer zug,fügten besonderen Qualen bedingen, und wenn seins Handlungsw.ise ..auf piner gefühllosun, unbar.ıherzigen Gesinnung beruht (vgl. BGl
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1 StR 243/52 vom 30.9.52).
c) Im übrigen ist das Urteil auch auf di. Ruvicion der Staatsanwaltschaft in vollem Umfange sachlich üb.rprüft worden. Weitere Beanstandungen zu Ungunsten des ang.-kligten haben sich dabei nicht ergeben; zu seinen Gunsten gilt das gleiche, was im folgenden zu seiner cigenen Ruvision zusagt wird.
II. Die Revision des Angeklagten:
1.) In £formeller Hinsicht rügt die Revision, das Schwurgericht habe nicht die notwendigen Ermittlungen und Bufragungen für seine Feststellung vorgenommen, CB hätte sich in der Sombartschen Villa mit geringer Mühe cin geeigneter Verwahrungsraum für den Italiener finden lassen. Die k.vision gibt nicht an, welche Beweismittel dem Schwurgsricht zu wceiteren Feststellungen in dieser Richtung zur Verfügung gestanden hätten. Sie richtet sich in Wahrheit lediglich unzulässigerweise gegen die tatsächlichen Feststellung.n dıs angefochtenen Urteils.
2 a) In materieller Hinsicht rügt die Revision zunächst, das Schwurgericht habe dem Angeklagten zu Unrecht dun Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes vursugt, weil es die an ihn zu stellenden Anforderungen übırsp:nnt habe. Dabei übersieht sie die ausdrückliche Festst.llung dus Schwurgerichts, der Angeklagte habe die verschicdenun, von dem Urteil aufgezeigten Möglichkeiten erkannt, dis schuinbur von dem Italiener drohende Gomeingefahr ohne dussen T5tung abzuwenden. Gegenüber dieser tatsächlichen Feststullung ist das Revisionsgericht nicht berechtigt, zu prüfen, ob der angeklagte diese Möglichkeiten hätte erkennen müssen, und ob sie überhaupt gegeben waren. Eine derartige Nachprüfung begehrt aber die Revision.
b) Das gleiche gilt von den Ausführungen der Ruvision, der Angeklagte habe die ihm erteilte Zustimmung zur Erschießung als bindenden Erschießungsbefehl auffessen können und müssen. Das Schwurgericht stellt ausdrücklich f.st, der
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Angeklagte habe die Entscheidung des Festungskonnmenä' nten nicht als für sich verbindlich angeschen.
c) Die Revision muß aber aus einem anderen Grunde Erfolg haben. Damit, daß der Angeklagte nicht angunomnen hat, die Voraussetzungen bestimmter Rechtfertigungsgründe (bindender Befehl, übergusetzlicher Notstand) lägın vor, steht noch nicht fest, daß er das Bewußtscin der Rechtswidrigk.it suines Handelns gehabt hat. Es ist nicht ausgeschlossen, daß üur Angeklagte sein Tun auch ohne einen Irrtum Über dic tutsächlichen Voraussetzungen der erwähnten Rechtfertirungsgründe für erlaubt gehalten hat. Er könntes sich auf Grund der ihn von dem stellvertretenden Festungskommandanten urtuilten Erlaubnis zu seinem Tun zwar nicht für verpflichtet, aber für berechtigt erachtet haben. Hierin läge ein Vuerbotsirrtum.
Aus diesen Gründen muß das Urteil auf buide Revisionen aufgehoben werden. IIl.
Bei der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht auch die Frage der Notwehr zu Gunsten der Angestellten dur Firma
‚ HE und der Frau LED oder zu Gunsten der Gesautbe-
völkerung Magdeburgs zu prüfen haben. Zwar hat das Gericht, anläßlich der Prüfung des üborgesetzlichen Notstundes, die Erforderlichkeit einer etwaigen Verteidigung des „ngeklagten bereits verneint. Es wird aber, falls es die sonstigen Voraussetzungen des § 53 StGB feststellen könnte, zu urwägun haben,
ob etwa ein Fall des § 53 Abs.3 StGB vorliogt.
Die Entscheidung entspricht dem Antrage dus Oburbundosanwalts.
Dr. Neumann Sarstedt Dr. Waschow
Dr. Koffka Siemer
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