BGH Entscheidung vom 25.09.1952 – 3 StR 506/52

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‚2277 034 4,

3 StR 506/52

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Erich I EB , ohne festen Wohnsitz, geboren am ED 1915 in ze,

2.2t. in Untersuchungshaft, 4

wegen Betrugs

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. September 1952, & an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Dr. Kirehner

als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr, Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt im

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter 0)

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

sw a Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt a/ı vom 22, Februar 1952 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 22. Febmar 1952 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei lionate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

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ni.

Das Landgericht hat den Angeklagten für schuldig befunden,

a) zweier vor dem 15. Peptenber 1949 begangener Straftaten, und zwar “ einer Unterschlagung von iöbeln (1. Tall) und einer Untreue zum lachteil der Paula LP (4. Fall), weiter

b) zweier nach dem bezeichneten Stichtag begangener Straftaten, und zwar . der Unterschlagung einer Schreibmaschine (2. Fall) und eines Kreditbetrugs zum Nachteil der Lina Ag (6. Fall).

Wegen der beiden oben a) bezeichneten Vergehen hat das Landgericht rreiheitsstrafen von vier und zwei l[onaten Gefängnis festgesetzt. Hieraus hat es unter Einbeziehung einer durch rechtskräftiges Urteil desselben Gerichts vom 18, Lärz 1950 erkennten Gesemtgefängnisstrafe von einem Jahr und unter Erhöhung der im Fall 1 erkannten Gefängnisstrafe ven vier) 'onaten als Einsatzstrafe eine neue Gesamtstrafe von einem Jahr und fünf Konaten gebildet. Überdies bat es im Fall 4 eine Geldsträfe von Di: 50,-- festgesetzt und aus seinem. Zrüheren Urteil die wegen Untreue in vier Fällen erkannten Geldstrefen von DE 500,--, 200,--, 200,-- und 500,-- unverändert übernommen.

Danenen hat es eine we i te re Gesamtstrafe von vier l.onaten Gefänpnis ausgesprochen wegen der beiden oben b) bezeichneten Vergehen, für die Zinzelstrafen von zwei und drei j.onaten Gefüngnis festgesetzt wurden.

m. Die Revision des Angeklagten ist, soweit sie in den

vier Sinze).fällen zunächst den Schul.dspruch angreift, unbegründet.

1.) In den Fällen 1 und 2 hat das Landgericht die äussere und die innere Tatseite einer Unterschlagung zU- treffend als verwirklicht angenommen. en en

Im ersten Fall standen die Köbel, als sie der ängeklagte im Jahre 1947 verkaufte und den srlös für sich behielt, noch im Eigentum der Treuhendstelle „des. vohnungs-

' amts. Sie waren ihn im März 1946 nur. mietweise überlassen worden. Der Betrag von Ri 573,--.war mur.als Sicherheit für die iHetzeit hinterlegt, nicht als Kaufpreis ‚gegen Übereignung der löbel bezahlt worden. lach diesen Yeststellungen hat der Angeklagte die fremden 1:öbel durch deren „eiterveräusserung sich rechtswidrig. zugesignet;" er war sich auch der Rechtswiärigkeit seines Verhaltens berucst. Die binlassung des’ Angeklagten, er habe sich nach Bezah-

_ lung der Ru: „573,30 als =i gentüner' betra chtet und den Liet- ‚verträg, in dem die blosse Hinterlegung äleses’ Betrhgs und j die nur ‚mietweise' erfölgte ‚Überlassung der Löbel arerkennt war, vor Unterzeichnung acer. Urkunde nicht durchgelesen, hat

das Iendgericht döprürt und als widerlegt erachtet. Tas Revisionsgericht ist ar dieser vom Tatrichter ‚Teotgentoli- . sion will - an dessen Stelle die Zinlassung des Angeklagten . setzen und seiner rechtlichen Würdigung zugrunde legen,

Dies gilt auch gegentiber den nur die innere Tatseite betreffenden Ausführungen der Revision im zweiten "all, der Angeklagte ‚habe, als er die ihm unter Eigentumsvor-

behalt überlassene Schreibmaschine weiterveräusserte, die Löglichkeit gehabt, sich den zu dieser Zeit noch restlich geschuldeten Betrag von DI 100,-- zu verschaf-Ten. Liese Sachdarstellung ist neu und schon aus diesem Grunä unbeachtlich; sie kann aber auch deshalb der Revision nicht zum Erfolg verhelfen, weil nur sine vor der veiterveräusserung bewirkte ‚Bezahlung des, Res ckaufpreises die rechtliche „ürdigung des Landgerichts, der Angeklagte habe bewusst rechtswidrig die } Faschine sich zugeeignet, zu erschüttern vermöchte. "

2., Im Tall 4 tragen die Feststellungen die Annahme des Treubruchtatbestandes des § 266 StGB. Der Angeklagte war seit der Währungsumstellung als Händler in Schmuckwaren und als Vermittler solcher Geschäfte tätig. Als solsher übernahm er im »ugust 1949 von Treu Taula Lggpden Auftrag, Ir diese zwei Ringe zu verkaufen. 3ei deren Übergabe war vereinbart worden, dass am Abend des Tags ier zufsragserteilurg Über dessen Erledifung abgerechnet werden sollte und dass die Ringe nicht ohne gleichzeitige geldliche Gegenleistung &n den Täufer ausgehlindigt werden durften, Der Angeklagte hat die damit. rechisgeschältlich als Verkaufskommissionär übernontene Verpflichtung, die Verrögensinteressen der Auftraggeberin wahrzunehmen, dedureh verleizt, dass er gem Käufer des zweiten Rings dicsen gegen Barzahlung ‘des %leinen Teilbetrages von Di! 50,-- und das’- später nicht gehaltene - Versprechen aushändicve, am andern "Norgen den Restbetrag von Di 280,-- zu bringen. Die Folge dieser Pflichtverletzung war für die Aufwraggeberin ein Verrögensnachteil, da an die Stelle des Rings ein unsicherer Zahlungsanspruch getreten war. Hiernash ist die äussere Tatseite der Untreue einwandfrei dar-

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getan. Zur inneren Tatseite enthalten die Urteilsgründe ausdrücklich nur die Feststellung, der Angeklagte sei

sich der Pflichtwiärigkeit seines Verhaltens bewusst gewesen, zunächst deshalb, weil er der Auftraggeberin versprochen habe, den Ring nicht ohne Gegenleistung auszuhändigen, aber auch deshalb, weil er in einen um dieselbe Zeit vermittelten Schmückverkauf durch vorzeitige „ushändigung äes Schmucks an'den Käufer hereingefallen war. Darnach hat das Landgericht, wie der Urteilszusanmenhang ergibt, offensichtlich angencmmen der Angelklag-

te habe in dem später abgeschlossenen Ringgeschäft EB (>all 4) zur Zeit der kreditweiser. Überlassung des: Rings an Gen Xäufer sich äie Wöglichkeit vorgestellt, dass äieser sein Zahlungsversprechen nicht halten weräe, und habe sie inTolge der vflichtwidrigen Ringiberlassung eintretenäe Sch&dizung üer Vermögensinteressen seiner Auftraggeberin billigenä in Kauf gencmmen. Dabei war für das Landgericht mitbestimnend seine Erwägung, dass der Angeklagte schon neun Lial, überwiegend wegen ‚Verwögensdelikten, v vorbestraft war. Der “ngrilf der Revision, der Vorsatz der Untreue sei nicht ausreichend äargetan, ist hiernach unbegründet. Der Revision kenn auch nicht ‚das Vorbringen zun Zrfclg verhelen, der Käufer sei ein Bekannter des Angeklagten gewesen, dem er vertrauen durfte, Dass der Käufer ein Bekannter des angeklagten war, hat das’ lerfügericht ais wahr unterstellt. =s hat ihm aber nicht geglaubt, dass er dem Bekannten vertraute und so zur Tatzeit in seinem Bevusstsein die 1.ö8- lichkeit der llichtzahlung der Restschuld ausgeschlossen war.

3 ) Im fall 6 vom 22, Dezember 1950 ist die äussere mMatseite des Kreditbetrugs durch den festgestellten Sach-

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verhalt einwandfrei verwirklicht. Die Revisicn beanstandet auch nur die Annahme des Vorsatzes. Dazu trägt die Revision im einzeiner nur vor, der Angeklagte habe mit dem Bingang von Aussenständen für Januar 1951 rechnen können Sie bekämpft damit in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Watrichters, der verbinälich festgestell, har, dass der \ngeklagte zur Zeit der kreditweisen Jbernahme des Porzellangeschirrs, wie er wusste, völlig mittellos war und keine üurch bestimmte Tatsachen erhärtete Aussicht hatte, im Januar 1950 zur Bezahlung des Kaufpreises hinreichende Gelder hereinzubekommen., vie Annahme der Schuld in Sinne des § 263 StGB lässt auch sonst xeine Rechtsfehler erkennen.

III.

Die Revision greift zu Unrecht den Strafausspruch in den vier Zinzelfällen an.

Es Zehlen Änhaltspunkte dafür, dass das iandgericht, wie die Revisicn meint, bei der Strafzumessung den - im bingang der Urteilsgründe erwähnten - Umstand nicht beachtet habe, dass der Angeklagte innerhalb der Zeit von Januer 1941 bis Kärz 1950 nicht bestraft worden ist. Die trage, ob der ängeklagte zu den volitisch Verfolgten, gehört, hat das Landgericht geprüft. LTabei ist es zu dem argebnis gekommen, dass er sich der wahrheit zuwider als politisch Verfolgter ausgegeben hat, Hierbei ist kein Rechtsirrtum ersichtlich,

Die Revision rägt auch zu Unrecht eine Verletzung des § 27 b StGB. In den Fällen 1 und 6 kam die Verhängung einer Irsatzgelästrafe schon deshalb nicht in 3e-

tracht, weil auf vier und drei :Jonate Gefängnis erkennt und damit die Strafgrenze äesı§ 27 b überschritten war. In den Fällen 2 und 4 ist zwar je auf eine unter drei Lıcnaten Gefängnis liegende freiheitsstrafe von zwei l.onaten erkennt worden, Das Landgericht hat aber In diesen TEllen gemäss % 27 b die Frag; ob der Strafzweck dureh eine Geläsirafe erreicht werden kann, geprüft und verneint, Ds ist nicht ersichtlich, inwiefern seine Irmessensentscheidung von rechtsirrigen Srwöägungen beeinflusst sein soll.

IV. Die Revisionsrüge einer Verletzung des Bundesstraf-

freiheitsgesetzes und der §§ 74. 79 StGB ist gleichfalls unbegründet.

Die Revisicn meint, die beiden vor dem Stichtag begangenen Straftaten der Fälle 1 und 4 seien "ohnehin amnestiert", womit offenbar die Auffassung vertreten wird, die nach 5 4 Abs 1 StrPer@ für die Amnestierung entsclieidernde Gesamıstrafe dürfe nur aub den Zür diesen beiden Straftaten festgesetzten Zinzelstrafen gebildet werden. Da die aus diesen beiden -inzelstrafen von zwei und vier llonaten Gefängnis nach § 74 StGB gebildete Gesamtstrafe unter der Straffreiheitsgrenze von sechs llonaten des § 2 !bs 1

StrürG liegen müsse, seien die für diese "Elle 1 und A festgesetzten -reiheitsstrafen erlassen. Dieser Straferlass dürfe dem Angeklagten nicht dadurch entzogen werden, dass die Zür weitere vor dem Stichtag begangene Straftaten in einer früheren bereits rechtskräftig gewordenen Urteil erkannte Gesamtstrafe in die jetzt vorzunehmende Gesamtstrafenbildung einbezogen werde.

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Der Senat vermag diesen Ausführungen der Revision nicht zu folgen,

Das Bundesstraffreiheitsgesetz regelt in § 4 Tür le seit dem 5l. Dezeuber 1949 anhängig gewordenen Verehren (x.bs 4), in denen wesen mehrerer vor dem 15. Jertember 1949 begangener selbständiger Straftaten auf eine gesartstrale zu erkennen oder eine solche nachträglich zu bilden ist, den unbedingten Straferlass in der \eise, dass Sie veramtstrafe an Stelle der Zinzelstrafe die in g 2 sbs 1 genannte Grenze von sechs lionaten Gerängnis nicht “bersteigen darf. Der Rechtsbegriff der "Gesamtstrafe" ist im Straffreiheitsgesetz selbst nicht näher bestimmt Daher ist. der im allgemeinen Strafgesetzbuch normierte Begriff anzuwenden: § 74 regelt für den lormalfell, dass der Richter wegen mehrerer vor der ag des Urteils begangener Straftaten Mehrere zeitige reiheits- ’ etrafen verhängt, die Voraussetzungen und die Art der Bildung einer Gesamtstrafe aus diesen TDinzelstrafen. f § 79 StGB behandelt den besonderen Fall der nachträglichen Bildung oder Zeubildung-einer Gesaytstrefe_ durch einen zweiten Richter, der denselben Angeklagten wegen einer oder mehrerer Straftaten, die vor dem Urteil des ersten Richters begangen waren, zu zeitigen Treiheitsstra-Ten verurteilt. Diese nachträgliche Gesamtstrafenbildung . ist an die - über § 74 StGB hinausgehende - Voraussetzung j semünft, Cass das frühere Urteil bereits rechtskräftig . wav und die darin verhängten zeitigen Treiheitsstrafen f

noch nicht (vollständig) verbisst, verjührt oder erlassen waren. § 4 StrFrG £bs 1 nimmt nach seiner Tassung K mit Gen Worten "auf eine SJesamtstrafe erkannt" auf den M Fall der Gesamtstrafenbildung nach § 74 StGB und mit a

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den orten "eine solche (Gesamtstrafe) nachträglich zu bilden" auf den Sonder-Fall der ergänzenden Gesamtstrafenbildung des § 79 StGB Bezug. wie die Verwendung des Bindeworts "oder" zwischen diesen beiden Arten der Gesamtstrafe im Abs 1 des § 4 StrFr@' erkennen lüsst, ist Lür Gen Straferlass die “föhe der Sesautstra?fe gleichermessen entscheidend, mag,auf, diese nach } 74 oder nach

§ 79 3403 zu er’cennen sein. Liegen aber im Einzelfall

Cie Voraussetzungen für Gie nachträgliche (Teu)Bildung einer Gesamtstrafe vor, so ist allein die so (nach § 79 StcD) zebildete Gesamtstrefe und deren -!öhe die ürundlase für die Intscheidung Über den Irlass der in diese Gesemtstrafe einbezogenen Sinzelfreiheitsstrafen. Der vor die Intscheidung nach § 79 StGB gesteilte zweite Richter hat nicht, wis die Revision meint, äle freie wahl, die von ihm erstmals abgeurteiiten vor dem Urteil des ersten Richters begangenen Straftaten mit den Gdefür erkannten „inzelfreiheitsstrafen oe h ne Berücksichtigung des früheren Urteils unter anwendung des § 74 StGB zu einer Gesamtstrafe zusammenzuziehen. Die »nwendung des § 79 ist, wern seine Voraussetzungen im Sinzelfalie vorliegen, zwingend geboten (RGSt 8, 62; 34, 267). Die “ortfassung des 5 4 StrfrG bietet keinen.inhalt für die offenbar von der Revision vertretene Auffassung, dass als Grundlage für die Teststellung des,Straferlasses zur eine nach § 74 StG3 gedachte Gesamtstrafe dienen dürfe. Diner solchen Auslegung des § 4 StrfrG steht auch der Sinn und äweck dieses Gesetzes entgegen. Danach hält der Gebetzgeber einen wegen mehrerer vor dem Stichtag begangener Straftaten zu Treiheitsstrafen Verurteilten nur dann des unbe-Gingten Stralerlasses für würdig, wenn die aus allen sinzelfreiheitsstrafen gebildete Gesamtfreiheitsstrafe die

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Grenze des § 2 ibs 1 StrTrG nicht übersteigt.

“ls das Landgericht in Trankfurt das angefochtene Urteil fällte, war rach seinen Feststellungen die in dem früheren rechtskrüftigen Urteil desselben Gerichts von 18. l.ärz 1950 wegen mehrerer in den Jahren 1946 und 1947 begangener Straftaten erkannte Gesamtgefängnisstrafe von einer Jahr,noch nicht verbügst ; sie war offensichtlich auch nicht erlassen. Die sämtlichen Voraussetzungen des § 79 3tCB lagen vor.‘ Das Lendgericht war daher gezwungen, lie Zinzelstrafen der früheren Gesamtstrafe von einen Jahr Gefängnis in eine nach § 79 StGB neu Zu bildende Gesamtstrafe neben den für äie neuen Fälle 1 (von 1947) und 4 (von Zugust 1949) verhängten Zinzelstrafen einzubeziehen. Das Landgericht ist in dieser weise bei der sildung der Gesamtstrafe vorgegangen; Gies ist rechtlich nicht zu beenstanden, Dies gilt auch für die Iöhe der neu erkannten Gesemtstraie von einem Jahr und fünf Lionaten Gefüngnis, da Gle als Zinsatzstrafe verwendete Celüngnisstrafe von vier Lonaten des Falles 1 mit der höchsten Zinzelstrafe übereinstimmt, die in dem früheren Urteil von 18. Lärz 1950 als Zinsatzstrafe gedient hatte. Ta die neue Gesamtstrafe die Grenze des § 2 Abs 1 StGB übersteigt, hat das Landgericht zutreffend angenormen, dass die beiden vor dem Stichtag begangenen Strafteten der PElle 1 und 4 nicht armestiekt sind. -

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“egen der Zälle 2 und 6 hat des Landgericht eine weitere Gesämtstrafe gebildet. Dies ist nach § 79 S+G3 rechtlich nicht zu beanstanden, da diese Taten im August und Dezember 1950, mithin nach dem die erste Gesanıstrale eussprechenden früheren Urteil vom 18, LErz

i950 begangen worden sind. .e

Das Urteil zeigt auch sonst keine Rechtsmängel.

„ie kevision ist daher im ganzen als unbegründet zu verwerTen. "

n.

Kirchner Krauss Koeriger Busch Scharpenseel

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