BGH Entscheidung vom 14.02.1952 – 3 StR 1115/51

3_StR 1115/51 . So

In. Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Dr. rer.polo

Albert A aus TEE - GE GEB, ;eboren am 1900 in Tgn (GE,

wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 3. Strafscnat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Februar 1952, an der teilgenommen haben: N un Bundesrichter Krauss "als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr, Busch Eundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus als beisitsende Richter, Oberstaatsanwalt in als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt; j

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 3. Oktober 1951

a) im Schuläspruch dahin berichtigt, dass das Wort Nfortgesetzten" wegfällt, \

b) im Strafausspruch mit- den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben;

In übrigen wird die Revision verworfen,

In Umfange üer Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an das Landgericht in Düsseldorf

zurückverwiesen, “Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB in Tateinheit mit versuchtem Verbrechen nach § 175 a Ziff? 3 StGB zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr verürteilt worden. Seine Re-

vision hat zum Teil Erfolg.

I. Yerfahrensrügen,

Unbegründet ist die Revisiongrüge, das Landgericht habe die gegen den Angeklagten ergangenen. Akten 1 a Js 572/35 der Staatganwaltschaft in Köln, ohne sie zum Gesenstand der mündlichen Verhandlung. zu machen oder der Verteidigung in anderer Weise Gelegenheit zur Stellung-

nahme zu geben, für die Feststellung, der Angeklagte sei

sleichgeschlechtlich veranlagt, und für die Strafzumes-

sung verwertet, Die Akten wurden zwar für die Hauptver-

handlung seitens der Staatsanwaltschaft Wuppertal angefordert, jedoch nicht übersandt, Sie haben dem Landgericht euch in der Hauptverhandlung nicht vorgelegen.

Das ergibt sich aus.dem Hauptverhandlungsprotokoll,

in dem sie nicht engeführt sind, ferner aus der telegraphischen Nachricht der Staatsanwaltschaft Köln Bl 51. dieser Akten und aus dem Vermerk Bl 63 der Akten ı a ds 372/35. Der Angeklagte hat, wie die Urteilsausführungen ergeben, in der Hauptverhändlung selbst zugegeben, in. den Jahren 1933/1934 mit den damals 16 bis 17 jährigen Angehörigen eines M-Fliegersturns wechselseitige Onanie getrieben zu haben, Das Landgericht hat’somit diesen Tatunstand in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise

“ festgestellt und konnte ihn deshalb als Grundlage für .

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- 3. weitere Schlüsse tatsächlicher Art verwenden,

Die Akten 3 R 180/50 des Landgerichts Wuppertal, in denen die erste Ehe des Angeklagten geschieden worden ist, sind ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls nicht durch Verlesung einzelner Teile zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden. Die AusfZührungen des Urteils bieten keine Anhaltspunkte da- .für, dass das Landgericht gleichwohl den Inhalt dieser Akten bei der Entscheidung verwertet haben könnte. Die Tatsache, dass er im Jahre 1930 das erste ial geheiratet hat,. dass aus der 'Ehe drei Kinder hervorgesangen sind, dass bereits: 1940 ein Ehescheidungsverfahren geschwebt und dass die Ehe im Jahre 1950 aus seinem alleinigen Verschulden: geschieden worden ist, ist offensichtlich auf Grund der Angaben des Angeklagten festgestellt worden. Irgendwelche ihm nachteilige Schlüsse sind daraus übrigens nicht gezogen worden. Auch insoweit geht der Revisionsangriff also fehl,

Aus den Ermittlungsakten 4 Js 839/41 der Staatsanwalischaft Wuppertal ist die Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Angeklagten sowie diejenige , des damals inzwischen zur Wehrmacht einberufenen Belastungszeugen liarpe durch einen Offizier vorgelesen worden, ‘ohne dass der Angeklagte oder der Verteidiger der Verlesung ' widersprochen haben. Die Urteilsgründe bieten keinen Anhalt dafür, dass das iandgericht den Inhalt der verlesenen Niederschriften für den Schuläspruch verwertet hat.Die Tatsache, dass in diesen Akten ein Ermittlungs- ‚verfahren wegen gleichgeschlechtlicher Betätigung gegen den Angeklagten geführt worden ist, wurde lediglich ‚bei der Strafzumessung und auch’nur. insofern herangezogen,

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als sie dem Angeklagten nach Ansicht des Tatrichters eine Warnung hätte sein müssen. Ein Verfahrensverstoß ist hierin nicht zu erblicken.

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1.) Der Verurteilung nach §§ 176 Abs 1 Ziff 3, 175 a ziff 5 StGB liegt folgender Sachverhalt zu Grunde, Der Angeklagte fasste den Entschluss, den .am 20. ‚November 1939 geborenen KB BE, den er Anfang 1951 ale Mitbewohner des Hauses, in dem er sein Büro hatte, kennen gelernt hatte, in eine so enge persönliche Beziehung zu sich zu bringen, dass dieser ihm bei unsittlichen Annäherungen keinen Widerstand entgegenset;gen würdes zu diesem Zweck machte er dem Jungen hin und wieder kleinere Geschenke, legte wiederholt seinen Arm um ihn, wenn er ihm begegnete, und drückte ihn an sich, In der Folgezeit gab er ihm im Treppenhaus, wenn er mit ihm allein war, einmal einen Kuss auf die Backe, cin anderes lial in unmittelbarer Wähe des !iındes. Alles dies tat er in geschlechtlicher Srregung oder sur Drregung oder Befriedigung seiner Geschlechts-- lust, än einem Tage im kärz 1951 nahm er den Jungen im Einverständnis mit seinen Eltern, ‚auf eine Kraftwagenfahrt nach Pe nit. Er ‚steuerte den Wagen selbst. Der Junge saß rechts neben ihm. Er hatte kurze Hosen an, die die Oberschenkel freigaben. Während der Fahrt streichelte der Angeklagte mit seiner Hand wiederholt über den rechten nackten Oberschenkel des Knaben, schlug immer wieder mit der Hand darauf und kniff in‘ den Oberschenkel in der Reise, dass er die Heut mit

‚ den Fingern anhob und diese dann drehte. Als er in

die mit diesen Handlungen angestrebte geschlechtliche

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Erregung geriet, griff er mit der Hand am Oberschenkel des Jungen in das Hosenbein bis zur Leiste und legte dann seine Hand leicht um dessen Geschlechtsteil. Der Junge duldete diese Handlung nur eine kurze Zeitspanne und zuckte dann zurück, Der Angeklagte zog daraufhin seine Hand zurück und ließ von dem Jungen abe

Die Revision wendet sich zunächst gegen die tatrichterliche Feststellung, dass der Angeklagte die Handlungen jeweils zur Erregung oder Befriedigung seiner Geschlechtslust vorgenommen habe. zs sei dies eine durch keinerlei Tavsechen bestätigte bloße Behauptung. Das Landgericht hat diese Folgerung aus der für erwiesen erachteten gleichgeschlechtlichen Veranlagung und dem Verhalten des Angeklagten gegenüber dem Knaben gezo- Br: 5 gen, Sie verstößt weder gegen die Lebenserfahrung noch 2 gegen die Denkgesetze. Wenn dem Tatrichter hierbei die seugenschaftliche Bekunäung des Knaben, er wisse. nicht, ob der Angeklagte während der Kraftwagenfahrt eabsicht- - lich oder versehentlich in sein (des Knaben) Hosenbein gefasst habe, keinen Anlass zu Zweifeln an der Absichtlichkeit gegeben hat, so fällt dies in den Bereich der seinem vflichtgemässen Ermessen anheingegebenen Beweis-. würdigung. Diese ist, da Rechtsverletzungen hierbei nirgends ersichtlich sind, den Angriffen der Revision entzogen (§ 337 StGB). Widersprüche. enthält das Urteil ' insoweit nicht. ‘

Die Revision greift die Anwendung” äes § 176 Abs ı Ziff 3 StEB mit dem Einwand an, dass unzüchtige Eand- _ lungen nicht nachgewiesen seien. Umarmungen und Küsse " auf die Backe sowie das Kneifen in den Oberschenkel seien, Br

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“ergeben, dass der Xnabe sich des unzüchtigen Charakı-

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wie in der Rechtsprechung mehrfach entschieden,’ als an sich harmlose Bandlungen nicht unzüchtig im Sinne von § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB, Fehle es aber an einer unzüchtigen lHlandlung, so liege auch kein Versuch eines Verbrechens nach § 175 a Ziff .3 St@B vor.

Die Beurteilung, die das Landgericht dem Verhal- . ten des Angeklagten während der Kraftwagenfahrt ange-

'deihen lässt, ist frei von Rechtsirrtum. Zutreffend hat :'

der Tatrichter die vom Angeklagten hierbei vorgenommenen Handlungen als ein Ganzes genommen. Der Griff

in das Hosenbein an den Geschlechtsteil des Knaben verletzte das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsge- : u RS fühl in geschlechtlicher Beziehung. Der Angeklagte ’

führte ihn in wollüstiger Absicht aus. Der Tatbestand

des § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB wird durch jede unzüchti-

ge Handlung erfüllt, die der Täter zur Erregung oder refriedigung seiner oder fremder Geschlechtslust vor-

nimmt. Kicht ist erforderlich, dass der unzüchtigen

Handlung cine gewisse Stürke und Dauer eignet, wie

dies für das lierkmal. "Unzucht treiben" in. § 175 StGB r vorausgesetzt wird (vgl EGHSt 1, 293 ff).. Die:Hand- u lungsweise des Angeklagten verwirklicht auch den Tat- ‘

bestand der versuchten Verführung nach § 175 a Ziff.

-3 StGB. Ob in dem nur kurze Zeit dauernden Unfassen

des Geschlechtsteils im Zusammenhang mit dem vorangesangenen Beklopfen und Kneifen des nackten Oberschenkels schon ein Unzuchttreiben zu erblicken ist, kann hier unerörtert bleiben, Die Ausführungen des Urteils

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ters dieser Hanälungsweise gar nicht bewußt geworden’ ist. Deshalb und weil er durch Zurückzucken den An- ' geklagten veranlasste, sein Verhalten nicht fortzusetzen, hat dieser das mit der Handlung verfolgte Ziel, den Jungen zu bestimmeh, selbst mit ihm Unzucht zu treiben oder sich doch gefallen zu lassen, dass

er mit ihm Ungucht treibe, nioht erreichte

Hit Recht bemängelt die Revision jedoch, dass das Landgericht äuch in den beiden Küssen auf die Backe eine unzüchtige Handlung im Sinne von § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB erblickt; Allerdings ist für die Frage, ob eine Handlung 'unzüchtig ist, nicht entscheidend, ob sie rein äusserlich - also ohne Rücksicht auf die innere Tatseite -das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzt. Es kommt darauf an, vie ein'sittlich anständig empfindender Beobachter über den Vorfall denken würde, wenn ihm nicht nur das äussere Geschehen in die Augen fällt, sondern auch Gesinnung und Yillensrichtung des Täters bekannt wären. Es sind also Fülle denkbar, bei denen die äussere Handlung wegen ihrer harmlosen Erscheinungsform für sich nicht geeignet wäre, das Gefühl der Allgemeinheit. in dem gedachten Sinne zu verletzen, bei denen ’aber die noch hinsutretende wollüstige Absicht des Täters diese Verletzung hervorruft {R6St 67, 110 12/1137). Andererseits sind auch in wollüstiger Absicht vorgenommene . Eanälungen denkbar, die nicht geeignet sind, das allgemeine Scham- und 'Sittlichkeitsgefühl in geschlechH1 \ Beziehung zu verletzen (R6St 67, 110 /I117 und 170, JITZMo 5: Wie: schon die Entscheidung R6St 67, 170 ausführt, darf N bei der Abwägung nicht ganz ausser ächt gelassen werden;

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dass unsüchtige Handlungen im Sinne von § 176 SteB/ in erster Linie mit der schweren Strafe des Zuchthauses bedroht sind, und dass selbst bei Vorhandensein mildernder Umstände die geringste Strafe sechs lionate Gefängnis beträgt. Wenn auch das hohe Rechtsgut der Geschlechtsehre einen nachdrücklichen Schutz verlangt, so kann doch dem Strafensystem entnommen werden, daß der Getzgeber: nicht jede, 'selbst unbedeutende, auf Sinnenlust beruhende und darauf abzielende Berührung oder handgreifliche Zudringlichkeit als Verbrechen bestraft wissen wollte, Hier reichen die für die Beleidigungen gegebenen Strafdrohungen aus. In der

Rechtsprechung ist deshalb bereits mehrfach ausgespro- !

chen worden, dass ein Kuss nur deshalb. weil er zur Befriedigung der Sinnenlust dient, im Volksempfinden noch nicht als unglichtig angesehen werde (so RG JW 1914, 365 Nr 45 RG JW 1925, 366° Nr 55 BEISt 1, 293 .2987).In dem letzterwäbnten Urteil wird enlässlich äes Verhaltens eines Erwachsenen gegenüber einen

.siebzehnjährigen Jugendlichen ausgeführt, dass ein

Kuss - abgesehen von besonderen Verirrungen auf älesem Gebiete - keine unzüchtige Handlung seio Die äusseren Umstände, unter denen, und die Art

und Weise, in welcher der Angeklagte: nach den Feststellungen des Tatrichters den Knaben geküsst hat, enthalten nichts, was dazu führen könnte, Jr: ‚diesen an sich harmlosen Handlungen eine Verlötzung des allgemeinen Scham- und ‚Sittlichkeitsgefühls zu finden. $s handelt sich jeweils‘ un; winen - offensichtliph flüchtigen Kuss bei einer. zufätligen Begegnung im Treppenhaus, der auf die Backe gegeben und nicht von

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unziemlichen Berührungen anderer Körperteile begleitet, in den Grenzen dessen geblieben ist, was bei Kindern, sofern sie von befreundeten Erwachsenen geküßt werden, üblich ist. Das Landgericht hat sich offensichtlich durch seine Annahme, der Angeklagte habe aus geschlechtlicher Tut gehandelt, auch bei den Erwägungen über das äussere Gepräge der beiden. Küsse entscheidend beeinflussen lassen und deshalb das ierkmal des Handelns aus Sinnenlust mit dem lierkmal des Iiendelns gegen das, was das durchschnittliche Scham- und Sittlichkeitsgefühl verletzt, verwechselt. Das ist rechtlich fehlerhaft. Darin, daß der Angeklagte seinen Arm um den Jungen legte, wenn er ihm begegnete, und ihn an sich drückte, findet euch das Landgericht keine unzüchtige Iandlung. Dem ist aus den Gesichtspunkten beizupflichten, die zur Verneirung des unzüchtigen Charakters der Küsse führen. Der Umstand, dass der Angeklagte aus Geschlechtslust handelte, macht sein Verhalten allerdings sur Beleidigung (§ 185 StüdB). Da Strafantrag nicht gegestellt ist, kann insoweit eine Verurteilung nicht stattfinden.

Dass der Patrichter in dem Verhalten des Angeklagten vor der Kraftwagenfahrt den Versuch einer Ver-ührung nach § 175 a Ziff 3 StGB erblickt, lassen äie Ausführungen des Urteils hinreichend erkennen. Sie beschränken sich zwar auf die Feststellung, die Amnöherunssversuche des Angeklagten hätten ausschliesslich den Zweck gehabt, den Jungen soweit zu bringen, dass 'er sich schliesslich von ihm zur Unzucht rissbrauchen lasse, Dem Angeklagten sei es aber nicht selungen, den inneren Widerstand des Jungen gegen unzüchtige Handlungen zu überwinden, Sie können aber nach dem Zusammenhang des Urteils nur dahin gedeutet werden, dass das Landgericht alle Eandiungen, die

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der Angeklagte zur Erreichung seines unsittlichen Zieles gegenüber dem Knaben vornahm, als Versuch der Verführung bewertet. Diese Auffassung verkennt die Grenze swischen Vorbereitung und Versuch, Der Versuch beginnt nit der Ausführungshandlung (§ 43 StGB). Ausführungshandlung ist die Tatbestandshandlung des einzelnen Delikts, also dasjenige Verhalten, das begrifflich bereits als tatbestandsmässig unter den Deliktstatbestand fällt, weil es im gegebenen Falle dem dort allgemein unter Strafe gestellten Verhalten. ‚entspricht (ReSt 66, 154). Nicht allerdings ist erforderlich, daß äurch die Eandlung bereits ein Herkmal des Tatbestandes verwirklicht wird. Es genügt, dass die vorgenommene Handlung vermöge ihrer notwendigen Zugehörigkeit zu einer Tatbestandshandlung schon einen Bestandteil des Tatbestands bildet und einen derart unmittelbaren Angriff auf das geschützte Rechtsgut darstellt, dass

dieses dadurch schon gefährdet wird (RG HERR 1941 Ir 1024).

Strafbarer Versuch ist deshalb mit jeder Handlung gegeben. die nach dem Willen des Täters das Verbrechen unnittelbar zur Ausführung bringen soll. Im Gegensatz

dazu sind Vorbereitungshandlungen diejenigen !landlungen,

die, den Patbestandshandlungen vorausgehend, deren Vornakme ermöglichen oder erleichtern sollen, selbst aber noch nicht tatbestandemässig sind.

Das Ver?ühren als Tatbestandshandlung des § 175 a

BiPf 3 StCD besteht darin, dass der Volljährige irgendile

auf den Willen ües üinderjährigen einwirkt, um diesen su der Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt. zu machen, und dabei die geschlechtliche Unerfahrenheit oder geringere Tiäerstendskraft des Hinderjährigen eusnutzt (RGSt 70, 199). Das kann durch Handlungen ge-

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schehen, die nicht unzüchtig sind, sofern sie nur nach der Vorstellung des Täters sittliche Hemmungen zerstören und Lustgefühle wecken sollen, Für die kleinen Geschenke, die der Angeklagte dem Jungen hin und wieder machte, und für das wiederholte Ansichärlcken trifft dies nicht zu. Damit bezweckte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen zwar, den Jungen in eine so enge persönliche Bezfehung zu sich zu bringen, dass er ihm bei unsittlichen Annäherungen keinen wWiderstand entgegensetzen würde. Aber er verband mit ihnen keinerlei Iandlungen, die auf die Vornahme oder Duldung unzüchtiger Handlungen hinzielten; Vielmehr dienten jene Handlungen nur damu,ein Vertrauensverhältnis zu schaffen, das die für später in Aussicht genommene Verführungshandlung ermöglichen sollte, Kit dieser begann der Angeklagte erst auf der Zraftwagenfahrt. Fis dehin überschritt sein Verhalten die Grenze der Vorbereitunsshandlung nicht, wenn es auch wie jede Verbereitungshandlung au? die künftige Ausführung

des Verbrechens gerichtet war, '

Die fehlerhafte Bewertung der vor der kraftwagenfahrt gegenüber dem Jungen vorgenommenen Handlungen berührt den Schuldspruch nur insofern, als ein fortgesetztes Verbrechen angenommen worden ist. Was der Angeklagte während der Xraftwagenfahrt getan hat, stellt sich als ein vollendetes Verbrechen zEch"§ 316 Abs 1 Zif? 3 und als ein versuchtes Verbrechen nach § 175 a Ziff 3 StGB der. Insoweit kann der Schuläspruch von hier aus berichtigt werden. Es ist daher mit größter Wahrscheinlichkeit anzunelmen, dass die irrige Annalıme, der Angeklagte habe beide Tatbestände ausser-

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dem durch das Ansichdrücken und Küssen verwirklicht, das Landgericht bei der Bemessung der Strafe zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst hat und dass es bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf. eine{mMiläere Strafe erkannt hätte. Der Strafausspruch muss deshalb aufgehoben und unter Aufrechterhaltung . ‘der den Schuldspruch tragenden erschöpfenden tats# ‚chlichen Feststellungen die Sache zur neuen ‘Verhandlung und Entscheidung über die verwirkte Strafe an das Landgericht zurückver-

wiesen werden,- wobei von der Köglichkeit.des' 8354 Abs 2°

S 2 StPO Gebraüch "gemacht wird, , Soweit die Revision die Versagung mildernder Unstände beanstandet, müssen die Angriffe allerdings daran scheitern, dass - abgesehen von der falschen Würdigung eines Teiles des Geschehens - Rechtsfehler bei der Testsetzung der Strafe nicht erkennbar sind, äie Bemessung der Strafe innerhalb der rechtlichen Ürensen aber dem Ermessen des Tatrichters anheimgestellt ist. Die neue Verhandlung wird dem Landgericht aber Gelezenheit geben. zu „rüfen, inwieweit bei der würdigung der Strafzumessungstatsachen die von der Verteidigung geltend gemachten Gesichtspunkte Beachtung verdienen. Ihr Gewicht ist in rein tatsächlicher Beziehung nicht zu verkennen. So wird beispielsweise bei Bewertung der Varmwirkung des ersten Ermittlungsverfahrens wegen gleichgeschlechtlicher Petiitigung nicht unberücksichtigt

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bleiben dürfen, dass es zeitlich weit zurückliegt und nach dem damaligen Strafgesetz und dessen Auslegung die verübte wechselseitige Onanie lediglich als Beleidigung geahndet werden konnte. Das Landgericht ist auch nicht gehindert, weitere für die

trafzumessung bedeutsame Tatsachen zu berücksichtigen.

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Scharpenseel Bundesrichter Dr.Baldus ist im Urlaub ortsabwe- “ send und so an der Unter- _ seiohnung verlindert. Pa ‚ Krauss

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