BGH Urteil vom 25.06.1951 – 2 StR 685/51

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in derselben Strafssche ist das letzte . Urteil dafür entscheidend, ob eine früher .: ..

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Aktenzeichen: 2 StR 685/51 Urteil vom 14. kärz 1952 LG Bremen | Ä 08

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2 StR 685/51.

Im Namen des Volkes

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In der Strafsache gegen den Arbeiter lIerbert Friedrich Karl Heinrich R uuiikms aus Beim dort geboren am 1926. z.2t. in Unter-

suchungshaft,

wegen Diebstahls i.Rruas

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 14. Lärz 1952, an der teilgenommen hakens

Senatspräsident Dr. lioericke

als Vorsitzender, 3undesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. m

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision der Staatsanvaltschaft wird das Urteil des Lendgerichts in Bremen vom 25. Juni 1951 im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die WÄR: Kosten des Rechtsmittels, an das Lendgericht a zurückverwiesen, En Die Revision des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

. Die Strefkemmer verurteilte am 24. Juni 1950 deu Angeklagten viegen einfachen Diebstahls, gceneineciaftlichen einfechen Diebstahls, versuchten gemeinrclaftlichen sci:weren Diebstahls, einfachen Diebstahls i.R. in drei Füllen, einfachen gemeinschaftlichen Diebstahls i.R. in fünf Fällen und gemeinschaltlichen sciweren Diebstahls i.R. in vier Füllen witer Einbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts Brenen von 11. Janyar 1950 erkannten Gefängnisstrafe von sinen Jahr drei Kkonaten und der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 1. Dezember 1949 erkannten Gefängnisstrefe von zwei lionaten zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren sechs ilonaten. Ausserdem erkannte es ihm die bürgerlichen ührenrechte auf die Dauer von drei Jehren ab. Die im Urteil des Schöffengrichts Bremen vom 11. Januar 1950 ausgesnrochene Anrechnung der Untersuchungshaft erhielt sie aufrecht.

Auf die Revision des Angeklagten hob das Oberlandesgericht in Bremen das Urteil hinsichtlich der Verurteilung wegen eines schweren Diebstahls (Fall A 24) und wegen dreier einfacher Diebstähle (Fall A 31 bis 33) sowie im Gesamtstrafausspruch auf und wies insoweit die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Im übrigen verwarf es die Revision des Angeklagten. Die Zinzelstrafen, wegen deren das Urteil aufgehoben wurde, waren drei lionete Gefüncnis (A 31), zwei Honate Gefängnis (A 52), vier jonete Gefängnis (A 33) sowie zwei Jehre Zuchthaus (A 24).

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Am 25. Juni 1951 hat die Strafkammer das Verfahren in den Fällen A 31 bis 55 eingestellt, im Falie A 24 den Angeklagten freigesprochen und ihn im übrigen "unter Einbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 erkannten Gefängnisstrafe von einem Jahr drei iionaten und der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 1. Dezember 1949 erkannten Gefängnisstrafe von zwei Honaten, die in Vegfall liommen, zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jehren sechs lionaten verurteilt", Die im Urteil des Schöffengerichts Breuen vom 11. Januar 1950 ausgesprochene Anrechnung der Untersuchungshaft hielt sie aufrecht. Auch hat sie die in der Gwischenzeit in dieser Sache verbüsste Untersuchungshaft engerechnet. Von der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte hat sie abgesehen,

Die in die Gesamtstrafe einbezogene Strafe von einem Jahr drei lionate Gefängnis hatte der Angeklagte am 20. HKärz 1951 verbtisst.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt.

I. Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Revision beschränkt sich auf die Rüge der Ver- "letzung des § 79 StGB. Die Strafkammer habe zu Unrecht die durch Urteil des Schöffengerichts Bremen am 11. Januar 1950 ausgesprochene Gefängnisstrafe von einem Jahr drei . Sonaten in die Gesamtstrafe einbezogen, da sie der Angeklagte bei Erlassung des angefochtenen Urteils bereits verbiisst hatte. Das Rechtsmittel ist begründet.

Nach § 79 StGB finden die Vorschriften der 88 74 ' vis 78 für die Gesamtstrefbildung auch Anwendung, wenn,

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bevor eine erkannte Strafe verbüsst, verjährt oder erlassen ist, die Verurteilung wegen einer strafbaren Hardlung erfolgt, welche vor der früheren Verurteilung kegangen war. Vorsussetzung für die Anwendung des § 79 ist somit, dass im Zeitpunkt der neuen Verurteilung das frühere Urteil noch nicht durch 'Verbüssung, Verjährung oder

, Erlass der Strafe erledigt ist. Die Entscheidung hängt

im vorliegenden Falle demnach davon ab, ob für den Zeitpunkt der Erledigung durch Verbüssung der Strafe das erste oder das auf Grund der Aufhebung und Zurückweisung äurch das Revisionsgericht ergangene zweite tatrichterliche Urteil massgebend ist.

: Aus dem Wortlaut des § 79 StGB lässt sich dies nicht mit Sicherheit entnehmen. Das Reichsgericht hat in ausführlicher Begründung (R0St 32, S 7 ff) auf Grund der Entstehungsgeschichte des § 79 StGB dargelegt, dass entscheidend nur die Verkündung der letzten tatrichterlichen Zntschelüung Sein kann, wein cin Jrteil Aurch das Ravieionsgerichi. „ufgehoben und lie Seche zurückverriagen worden ist. Es hat an dieser Rechtsansicht in ständiger Rechtsprechung festgehalten (R6St 39, 275; 74, 387, 39135 RG HRR 1938 Nr 13155; DR 1941 S 147,'JW. 38, 2006 Nr 6 und Urteil vom 22. August 1938, 3 D 465/38).

Gegen diese Ansicht sind im- Schrifttum Bedenken erhoben worden. Sie vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Sie stützen sich, wie auch die Strafkammer im vorliegenden Urteil, darauf, dass diese Rechtsauffassung für den Angeklagten eine Härte bedeute, wenn er zwischen dem ersten und zweiten Urteil die Strafe verbüsste. Die Anwendung des § 79 StGB sei damit von der Schnelligkeit des Rechtsmittelverfahrens abhängig, und die Staatsan-

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waltschaft habe die liöglichkeit, durch Einlezung eines Rechtsmittels eine Gesamtstrafbildung zu verhindern. Die Einwände beruhen demnach allein auf Billiskeitservägungen. Diese können jedoch gegenüber dem gesetzgeberirchen Zweck, der in der #inschränkung der Gesamtstrafbiläung seinen Ausdruck gefunden hat, nicht durchdringen. Durch die 3eschränkung sollte, wie das Reichsgericht dargelegt hat, eine nochmalige Erörterung und nachträgliche Ermäscigung einer infolge Erlasses, Verjährung oder Verbü'sung nicht mehr vollstreckbaren Strafe ausgeschlossen werden. ürledigte Strafsrchen sollten ausscheiden, Die 3illigkeitserwägungen libersehen, dass Härten stets auftreten können, Zu wenn mehrere Straftaten, gleichgültig aus welchen Gründen, in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden. Die Befürchtung, dass die Staatsanvaltschaft ein Rechtsmittel nur zur Verhinderung einer Gesamtstre?bildung einlege, ist unbegründet.

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-" Die Rechtsprechung sieht bei der Auslegung des 3 79 2 St@3 als massgebende "frühere Verurteilung" ebenfells die

*, Verkündung des letzten tatrichterlichen Urteils an (RGSt us, 60, 382). Der Begriff der Verurteilung kann im Rehnen des fs, § 79 StGB aber nur einheitlich beurteilt werden. Die Än-

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nahme, Verurteilung bedeute das erste tetrichterliche Urteil, würde es zwar bei §§ 79 1. Halbeatz ermöglichen, eine Anischen dem ersten und dem zweiten tatrichterlichen Urteil verbiisste andere Strafe in eine Gesamtztrafe einzubeziehen, die Bildung einer Gescemtstrafe jedoch eusechlies-

“; sen bei § 79 2. Halbsatz, wenn die Tat nach der ersten tatin richterlichen Verurteilung begangen ist. Es sprechen demnach ii Billigkeitserwägungen nicht nur gegen, sondern auch ‚für

ii. die Zugrundelegung der letzten tatrichterlichen Entscheidung:

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Es besteht dsher kein Anlass, von der früheren Rechts-

aulfassung des Reichsgerichts abzuweicnhen,. Zudem hat der Tatrichter die ilöglichkcit, auftretenden [Lürten für den Angeklagten bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen, Ohne Bedeutung ist, wenn, wie hier, das erste Urteil nur hinsichtlich eines Teiles der abgeurteilten Hrnülungen aufgehoben wird, da ie teilweise Aufhebung den jregfall des Gesamtstrafeussnruchs zur Folge hat (RGSt 39, 2755 60, 382).

Die Strafkemmer hat somit rechtsirrig die bereits verbüsste Strafe aus den Urteil des Schöffengerichts Brenen vom 11. Januar 1950 in die Gesamtstrafe einbezosen. Das Urteil musste daher im Gesamtausspruch aufgehoben werden.

II. Revision des Angeklagten,

Die Revision rügt Verletzung des Verfehrensrechts_ und des sachlichen Rechts.

Der Wechprüfung unterliegt das Urteil nur im Gesamtstrafausspruch, da der Schuldausspruch und die Linzelstrafen infolge der Verwerfung der Revision des Angeklagten durch das Oberlendesgericht Bremen rechtskräftig sind.

Die Rüge der Verletzung des § 358 Abs 2 StPO geht feıl. Der Wegfall der Taten unter A 24, 51 bis 55 des früheren Urteils von 24. Lärz 1950 hinderte die Strafkammer nicht, auf die gleiche Gesamtstrafe zu erkennen. Das Verbot der reformatio in pejus besagt nur, dass das angefochtene Urteil. nicht nach Art und Höhe der Strafe zum Nachteil des Angeklagten geändert werden darf, Die neu ausgesprochene Gesamtstrafe derf somit nicht über die in früheren Urtsil erkannte Gesamtstrafe hinausgchen, muss jedoch nicht unter ihr bleiben, mögen auch Einzelslxafen weggefallen sein (TGSt 53, 164). § 74 Abs 3 StGB ist

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nicht verletzt. Das Urteil ZÜhrt auch in rechtlich nedenkenfreier lieise die Gründe an. die für Cie [{öhe der ausgesprochenen Gesamtntrafe masrgebend waren.

Unrichtig wäre die Ansicht, dass die gegen den Ange-

'klegten vom Schöffenhericht Bremen von 1. Dezenber 1949 aus- .

gesprochene Strafe von zwei Konaten Gefingnis durch das Gesetz über Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 erlassen ist

(S 8). Offenbar will des Gericht eber nur zum Ausdruck bringen, dass das Straffreiheitsgesetz Anvendung finden würde, wenn nicht eine Gesamtstrefe mit der jetzt ausgesnrochenen Strefe zu billi,en wäre. Falls die Vollstreclungsbehörde bereits ausges»rochen hätte, dess Cie Strafe durch das Stral-Pyreiheitsgesetz erlassen ist, wirde dies nur eine festistellende Wirkung haben und die linbeziehung in die jetzt zu bildende Gesamtstrafe und damit eine Vollstreckung nicht hindern, da massgebend nach § 4 Straffreiheitsgesetz nur die Höhe der Gesamtstrafe ist (RGSt 54, 175 BGII 4 StR 280/51).

Im übrigen hat die Nachprüfung keinen Rechtsfehler ergeben. Dr. lLosricke Dr. Dostervicich Vcerner Dr. Sauer Dr. Ludwig