VG Gelsenkirchen Beschluss vom 03.08.2001 – 12 L 1312/01

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 4000,00 DM festgesetzt.

Der sinngemäße Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Beigeladenen nicht gemäß dem Beschluss des Rates vom 28. Juni 2001 zum Leiter des Rechnungsprüfungsamtes zu bestellen und ihn nicht auf den Dienstposten des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes umzusetzen,

hat keinen Erfolg.

Aus gegebener Veranlassung ist vorab klarzustellen, dass der Beigeladene bereits zum Leiter des Rechnungsprüfungsamtes bestellt ist. Ein hinsichtlich der Bestellung zulässiger Antrag kann sich folglich nur auf deren Rückgängigmachung erstrecken. Ein solcher Antrag kann allerdings auch im Wege der Auslegung hergeleitet werden.

Mit der Bestellung des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 Gemeindeordnung (GO) wird die Auswahlentscheidung getroffen, die hier im Hinblick auf die unmittelbare Unterstellung des Rechnungsprüfungsamtes (§ 104 Abs. 1 GO) ausnahmsweise dem Rat vorbehalten ist. Wenn - wie hier - die Ausübung dieser Funktion sich als Tätigkeit auf einem sogenannten Beförderungsdienstpostens darstellt, ist - wie auch sonst im Beamtenrecht - das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die als Folge der Bestellung erforderliche Umsetzung des ausgewählten Beamten auf den Dienstposten des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes und dessen Freistellung von anderen Dienstgeschäften ist zwar formalrechtlich von der Bestellung zu unterscheiden; sie steht allerdings mit dieser in engem Zusammenhang. Auch insoweit besteht kein grundsätzlicher Unterschied zu sonstigen Stellenbesetzungsverfahren. Auch in sonstigen Auswahlverfahren folgt die formelle Umsetzung (tatsächliche Übertragung des neuen Dienstpostens) dem eigentlichen Auswahlverfahren zumindest logisch nach.

1. Die Voraussetzungen für den Erlass einer bei verständiger Würdigung auf Rückgängigmachung der Bestellung zum Leiter des Rechnungsprüfungsamtes gerichteten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO sind nicht gegeben. Hierfür ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO erforderlich, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Ein Anordnungsgrund ist gegeben, obwohl die Beförderung des Beigeladenen konkret noch nicht beabsichtigt ist bzw. auf Grund der Haushaltssperre zur Zeit nicht erfolgen kann. Denn die Kammer erkennt einen Anordnungsgrund in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in Konkurrentenstreitigkeiten im Regelfall nicht nur für eine begehrte vorläufige Verhinderung der Beförderung des Konkurrenten, sondern im Hinblick auf einen temporären Bewährungsvorsprung und der faktisch vorentscheidenen Bedeutung auch schon für eine begehrte Verhinderung einer Besetzung des Dienstpostens bzw. deren Rückgängigmachung im Vorfeld einer beabsichtigten Beförderung an.

Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Bei Beförderungsentscheidungen bzw. bei Auswahlentscheidungen im Vorfeld einer Beförderung hat der Dienstherr das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten. Dabei ist in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu sein.

Im vorliegenden Fall haben der Antragsteller und der Beigeladene bei den hinreichend zeitnahen vergleichbaren Beurteilungen jeweils die höchste

Beurteilungsnote „ erheblich über dem Durchschnitt" erhalten. Sie sind deshalb als gleich gut beurteilt anzusehen. Hiervon geht auch der Antragsteller aus.

Soweit der Antragsteller rügt, dass Auswahlgespräche stattgefunden haben und deren Ergebnis kein sachgerechtes Auswahlkriterium sei, ist zunächst festzustellen, dass dieser Vortrag - anders als noch im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15. Mai 2001 - offenbar nicht mehr auf das Vorstellungsgespräch vom 27. April 2001 abzielt, das noch im Vorfeld der Empfehlung des Rechnungsprüfungs- ausschusses und der anschließenden Bestellung durch den Rat unter Leitung des Oberbürgermeisters stattgefunden hat. Vielmehr wird im vorliegenden Antrag nur die Vorstellung u.a. des Antragstellers und des Beigeladenen in der Sitzung des Rechnungsprüfungsausschusses vom 5. Juni 2001 beanstandet.

Es trifft zwar zu, dass Auswahlgespräche nur eingeschränkt im Rahmen eines Auswahlverfahrens herangezogen werden können. Insbesondere können sie als bloße Momentaufnahmen von der Persönlichkeit des jeweiligen Bewerbers den erforderlichen Leistungsvergleich, namentlich anhand von dienstlichen Beurteilungen nicht ersetzen. Zur Erweiterung der Beurteilungsgrundlage und zur Abrundung des Gesamtbildes bei im Wesentlichen gleichen Beurteilungen kann aber auch auf den Eindruck der Bewerber in den Vorstellungsgesprächen abgestellt werden.

Davon ausgehend ist hier eine fehlerhafte Auswahlentscheidung nicht festzustellen. Insbesondere trifft der Vortrag des Antragstellers nicht zu, dass die Auswahlentscheidung allein auf Grund des Vorstellungsgespräches getroffen worden ist. Da der Antragsteller und der Beigeladene ansonsten die gleiche Eignung und Leistung aufweisen, begegnet im vorliegenden Fall die Berücksichtigung des Eindrucks in einem Vorstellungsgespräch keinen Bedenken. Die Bewertung solcher Gespräche fällt wie auch die sonstige Bewertung der Eignung und Leistung in den Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin.

Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass im Vorfeld der Sitzung des Rechnungsprüfungsausschuss am 5. Juni 2001 dessen Vorsitzender ausweislich des vom Antragsteller vorgelegten Schreibens vom 14. Mai 2001 (Bl. 7 Gerichtsakte) die Unabhängigkeit der Auswahlentscheidung vom Votum des Oberbürgermeisters hervorgehoben hat. Wenn dann gleichwohl auch dieser Ausschuss sich für eine Empfehlung des Beigeladenen entschieden hat, ist dies ein weiteres Indiz dafür, dass der Beigeladene als geeigneter angesehen wurde und nicht etwa unsachliche Erwägungen zugrunde lagen.

Im übrigen ist noch festzuhalten, dass der Rechnungsprüfungsausschuss, der die vom Antragsteller beanstandete Vorstellung der noch in Frage kommenden Bewerber in der Sitzung am 5. Juni 2001 vorgenommen hat, nicht die Auswahlentscheidung verbindlich trifft, sondern nur eine Empfehlung an den Rat ausspricht (Nr. 2 Abs. 3 der Rechnungsprüfungsordnung). Hieran wäre der Rat, dem allein die Auswahlentscheidung zusteht, rechtlich nicht gebunden gewesen.

Insgesamt kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum zu Lasten des Antragstellers überschritten hat.

Der Antragsteller argumentiert denn auch weithin mit formalen Gesichtspunkten. Er vertritt die Auffassung, dass die Bestellung des Leiters des Rechnungsprüfungs- amtes und die sich anschließende Umsetzung eine Einheit bildeten und die Bestellung durch den Rat (d.h. die Auswahlentscheidung) nicht ohne Zustimmung des Personalrates erfolgen könnte. Diese Rechtsauffassung ist eindeutig unzutreffend. Folgte man ihr, würde der Personalrat maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung haben, welcher Bewerber ausgewählt wird. Es steht jedoch ganz allgemein einem Personalrat nicht zu, an Auswahlverfahren mitzuwirken.

Vgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. März 1996 - 12 B 3156/95 -, 24. März 1995 - 12 B 632/95 - und 27. Juni 1994 - 12 B 1084/94 -.

Umso weniger hat er das Recht, eine Auswahlentscheidung durch Verweigerung der Zustimmung sogar maßgeblich zu steuern.

2. Hinsichtlich der Umsetzung gilt folgendes:

Es mangelt schon an einem Anordnungsgrund. Denn sollte tatsächlich die Zustimmung des Personalrates nicht erwirkt werden können, wäre die Dienstpostenübertragung an den Beigeladenen ohne weiteres rückabzuwickeln. Insoweit besteht nämlich keine Ämterstabilität. Der oben angesprochene Gesichtspunkt des Bewährungsvorsprungs kommt im vorliegenden Zusammenhang von vornherein nicht zum Tragen, da es hier nur um die Umsetzung als solche geht.

Außerdem ist für den Antrag auf Verhinderung der Umsetzung des Beigeladenen auch kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden.

Die nach der Bestellung des Beigeladenen durch den Rat noch erforderliche Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes bzw. dessen Freistellung von anderen Dienstgeschäften hat unter dem Gesichtspunkt des Konkurrentenschutzes keine eigenständige Bedeutung. Hierdurch wird die Auswahlentscheidung nur praktisch umgesetzt. Eine Umsetzung als solche gehört zu der Vielzahl der organisatorischen Maßnahmen eines Dienstherrn, bei denen sein Ermessen besonders weit ist und gegen die der betroffene Beamte selbst und erst Recht ein anderer Beamter - von besonderen Mißbrauchsfällen abgesehen - nicht mit Erfolg vorgehen kann. In der vorliegenden Konstellation kommt hinzu, dass die Auswahlentscheidung ausnahmsweise nicht wie sonst vom Oberbürgermeister getroffen worden ist, sondern vom Rat, so dass der Oberbürgermeister sogar verpflichtet ist, den Beigeladenen umzusetzen. Denn er muss als nachgeordnetes Verwaltungsorgan den Beschluss des Rates umsetzen.

Das Vorbringen des Antragstellers zur noch nicht erfolgten Zustimmung des Personalrates zu der Umsetzung kann zu keiner anderen Beurteilung führen. Für die Umsetzungsentscheidung (als solche) besteht zwar eine Pflicht zur Einholung der Zustimmung des Personalrates gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 5 Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG). Auch wenn diese Zustimmung offenbar zur Zeit noch nicht vorliegt, besteht deshalb kein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung des Inhalts, den Beigeladenen vorläufig nicht umzusetzen.

Das Recht des Personalrates auf Zustimmung bezieht sich nur auf die Umsetzung als solche. Er hat in erster Linie die Aufgabe, sich für die kollektiven Interessen der Beamten einzusetzen bzw. einen einzelnen Beamten vor nicht gerechtfertigten belastenden Maßnahmen zu schützen. Deshalb könnte der Personalrat nur allgemeine Rechtsverletzungen bei der der Umsetzung vorausgehenden Auswahlentscheidung oder etwa geltend machen, dass eine geplante Umsetzung eines Beamten die anderen Beamten aus bestimmten Gründen unzumutbar belaste oder dass ein bestimmter Beamter aus Fürsorgegründen möglichst nicht umgesetzt werden sollte, weil ihm die neue Tätigkeit aus bestimmten Gründen nicht zumutbar sei. Erwägungen solcher oder vergleichbarer Art sind allerdings im vorliegenden Fall rein theoretischer Natur, weil der Beigeladene ja gerade nicht gegen seinen Willen auf den Posten des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes umgesetzt werden soll, sondern dieser sich für dieses Amt gerade beworben hat.

Hingegen steht es dem Personalrat, wie bereits ausgeführt, nicht zu, die Auswahlentscheidungen selbst zu beeinflussen. Es spricht im vorliegenden Fall bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung aber viel dafür, dass derartige Erwägungen den Personalrat veranlasst haben, die Zustimmung zu verweigern. Jedenfalls sind andere Gründe auch nicht ansatzweise ersichtlich. Wenn aber die Personalvertretung die Zustimmung zu einer Maßnahme aus Gründen verweigert, die außerhalb der Mitbestimmung liegen, ist die Verweigerung unbeachtlich und löst keine Rechtsfolgen aus.

BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1986 - 6 P4.83 - und Beschluss vom 18. April 1986 - 6 P 31.84 -, NVwZ 1986, 1987 S. 139 und 141; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 1994 - 1 A 2167/92. PVL - ZBR 1995, S. 84, jeweils m.w.N.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, den Beigeladenen etwaige ihm entstandene außergerichtliche Kosten selbst tragen zu lassen, weil er keinen Antrag gestellt hat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.