Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 25.04.2025 – 3 VK LSA 14/25

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens für die Amtshandlungen der Nachprüfungsbehörde.

3. Die Verfahrenskosten beziffern sich auf ... Euro.

I.

Der Landesbetrieb Bau- und Liegenschaftsmanagement Sachsen-Anhalt (im Folgenden: BLSA) schrieb im Januar 2025 im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) – Ausgabe 2019 die oben näher bezeichnete Baumaßnahme in ... aus.

Der Bauauftrag sollte (ausweislich des VHB-Formblattes 211 „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots – Einheitliche Fassung“) „im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland, vertr. durch das Bundesministerium der Verteidigung, dieses vertreten durch: das Ministerium der Finanzen des Landes Sachsen-Anhalt, dieses vertreten durch: den LB Bau- und Liegenschaftsmanagement Sachsen-Anhalt, dieses vertreten durch: ...“ durchgeführt werden.

Die Antragstellerin gab ihr Angebot für den in Rede stehenden Auftrag am 21.01.2025 ab.

Mit Schreiben vom 25.03.2025 hat die Antragstellerin (vertreten durch ihre Verfahrensbevollmächtigten) bei der 3. Vergabekammer einen gegen den BLSA gerichteten Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt.

Der Nachprüfungsantrag wurde sehr umfangreich begründet, vor allem mit einem unrechtmäßigen Ausschluss der Antragstellerin und mit einem Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht gemäß § 19 Abs. 1 Tariftreue- und Vergabegesetzes Sachsen-Anhalt (TVergG LSA).

Eine Unterrichtung des BLSA durch die 3. Vergabekammer gemäß § 21 Abs. 1 TVergG LSA ist unterblieben, weil die Kammer – aus den unter II. genannten Gründen – nicht zuständig ist für dieses Nachprüfungsverfahren.

Nach vorläufiger Prüfung des Nachprüfungsantrages hat die 3. Vergabekammer die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.03.2025 angehört und ihr damit die Möglichkeit gegeben, den Nachprüfungsantrag kostenneutral zurückzunehmen.

Mit dem Anhörungsschreiben wurde mitgeteilt, dass es bereits an der Zuständigkeit der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt fehle, da der Anwendungsbereich des TVergG LSA nicht eröffnet sei. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 TVergG LSA (öffentlicher Auftraggeber) lägen nicht vor; denn bei dem streitgegenständlichen Auftrag handele es sich um einen Auftrag des Bundes.

Die insoweit grundsätzlich denkbare Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes (im Folgenden: VK Bund) sei jedoch nicht gegeben, da hierfür der betreffende Auftrag oberhalb der EU-Schwellenwerte liegen müsse.

Auch sei kein Fall der Bundesauftragsverwaltung i. S. des § 159 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegeben.

Vielmehr handele hier das Land (bzw. der BLSA) für den Bund in Form einer Organleihe, was sich aus den „Richtlinien für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes“ (RBBau), Ausgabe: 01.07.2024, ergebe.

Würden Vergabeverfahren jedoch im Rahmen der Organleihe für den Bund durchgeführt, verbleibe es gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 5 GWB bei der Zuständigkeit der VK Bund, welche im vorliegenden Fall mangels Erreichens des EU-Schwellenwerts wiederum nicht gegeben sei.

Eine Nachprüfung vor einer Vergabekammer sei nach alldem wegen fehlender Zuständigkeit zu verneinen.

Die Antragstellerin reagierte hierauf mit Schreiben vom 03.04.2025 und wies zunächst darauf hin, dass es zur Annahme einer Organleihe stets einer speziellen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfe; eine Richtlinie reiche hierfür nicht aus.

Außerdem sei der Anwendungsbereich des § 2 TVergG LSA nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Land nicht tatsächlich als Beschaffer für sich, sondern für eine andere Behörde tätig geworden sei. Jedenfalls ergebe sich dies nicht aus dem Gesetz.

Dass die Vergabekammern der Länder im Einzelfall auch über Vergabeverfahren befinden dürften, die eine Beschaffung des Bundes zum Gegenstand haben, ergebe sich, wie die Kammer zutreffend ausführe, schon aus § 159 Abs. 2 GWB.

Daraufhin hörte die Vergabekammer die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.04.2025 erneut an, um ihr nochmals die Gelegenheit zu geben, den Nachprüfungsantrag kostenneutral zurückzunehmen.

Darin wurde im Wesentlichen Folgendes mitgeteilt:

Das sonstige Tätigwerden des Landes, so für eine andere Behörde, genüge für sich nicht, um dem persönlichen Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 TVergG LSA zu unterfallen.

Hier habe das Land, bzw. der BLSA als Landesbetrieb, für den Bund in Form einer Organleihe gehandelt. Klar- und richtigstellend gegenüber der ersten Anhörung wurde insoweit auf § 5b des Finanzverwaltungsgesetzes (FVG) als gesetzliche Grundlage verwiesen.

Danach habe auch das Land Sachsen-Anhalt im Jahr 2018 eine „Verwaltungsvereinbarung über die Erledigung von Bauaufgaben des Bundes zwischen der Bundesrepublik Deutschland ... und dem Land Sachsen-Anhalt“ geschlossen, welche seit dem 01.01.2019 in Kraft sei.

Zuständig seien in diesen Fällen nach Maßgabe von § 8a Abs. 2 FVG die Landesvermögens- und Bauabteilungen der Oberfinanzdirektionen und die staatlichen Bauämter der Länder, in Sachsen-Anhalt also der BLSA.

Würden Vergabeverfahren – wie im vorliegenden Fall – im Rahmen der Organleihe für den Bund durchgeführt, sei gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 5 GWB die VK Bund zuständig, was hier allerdings mangels Erreichens des EU-Schwellenwerts wiederum zu verneinen sei.

Eine Zuständigkeit der 3. Vergabekammer wie auch der 1. oder 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt (nur zuständig für oberschwellige Nachprüfungsverfahren) sei nicht gegeben.

Die Frage, ob es hier andere Rechtsschutzmöglichkeiten gebe, bleibe von dieser Entscheidung unberührt.

In ihrer Stellungnahme vom 14.04.2025 zu dieser zweiten Anhörung teilte die Antragstellerin mit, dass § 5b FVG keine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für das Instrument der Organleihe in Fällen wie diesem darstelle.

Es bedürfe einer spezielleren gesetzlichen Ermächtigung für die konkrete Tätigkeit des entliehenen Organs. Mit § 5b FVG werde bloß zur Vereinbarung eines Verwaltungsabkommens ermächtigt. Auch sei charakteristisch für die Organleihe die Tätigkeit im eigenen Namen, während das Land hier nur im Namen der Bundesrepublik, also in Vertretung für diese, handele. Eine Organleihe scheide daher aus.

Vor diesem Hintergrund wäre das Land – auch bei der von der Kammer vorgenommenen restriktiven Auslegung des § 2 Abs. 1 TVergG – vom persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes umfasst. Eine Unterscheidung nach der Art des Tätigwerdens erfolge gerade nicht.

Eine spezielle Regelung, wonach ausschließlich Bundesrecht Anwendung finde, habe die Kammer auch nicht benannt.

Aus den genannten Gründen sei nach Ansicht der Antragstellerin der Rechtsweg zur Vergabekammer des Landes eröffnet. Die Antragstellerin sei auf gerichtliche Hilfe angewiesen, schon deshalb, um überhaupt prüfen zu können, womit ihr Ausschluss begründet wurde.

Auf die Argumentation in dieser Stellungnahme wie auch vorherigen Vortrag wird näher im Rahmen der Gründe II. dieses Beschlusses eingegangen.

Die Antragstellerin hat sinngemäß beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren wegen Verstoßes gegen § 19 TVergG LSA bei der Durchführung des betreffenden Vergabeverfahrens einzuleiten,

2. dem BLSA aufzugeben, den Ausschluss der Angebote der Antragstellerin zurückzunehmen und die Angebotswertung unter Einbeziehung ihres Angebots und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

3. ihr unverzüglich Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren,

4. dem BLSA die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen,

5. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Unabhängig von den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Nachprüfungsantrages fehlt es bereits an der sachlichen Zuständigkeit der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt für die Entscheidung über diesen Antrag.

Daher waren zunächst die Anträge zu 1. und 2. zurückzuweisen.

Denn der Anwendungsbereich des TVergG LSA ist nicht eröffnet.

Nach § 2 Abs. 1 TVergG LSA gilt dieses Gesetz für das Land, die Gemeinden, Verbandsgemeinden und Landkreise sowie der Aufsicht des Landes unterstehenden anderen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts (öffentliche Auftraggeber); Abs. 2 nennt darüber hinaus noch bestimmte juristische Personen des Privatrechts als mögliche öffentliche Auftraggeber.

Der Neubau einer Ausbildungshalle auf dem oben näher bezeichneten Truppenübungspatz ist jedoch kein Auftrag des Landes Sachsen-Anhalt in diesem Sinne, sondern ein solcher der Bundesrepublik Deutschland (vertreten durch das Bundesministerium der Verteidigung), mithin ein Auftrag des Bundes.

Er wird auch nicht zu einem Auftrag des Landes, indem dieses hier für den Bund tätig wird, was auch nicht aus anderen Gründen eine Zuständigkeit der 3. Vergabekammer oder etwa der (für oberschwellige Nachprüfungsverfahren zuständigen) 1. bzw. 2. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Dass § 2 Abs. 1 TVergG LSA nicht nur für die eigene Beschaffung, sondern auch bei sonstigem (tatsächlichen) Tätigwerden des Landes, so für eine andere Behörde, gelten soll, ergibt sich weder aus dem Gesetzestext noch aus sonstigen Erkenntnisquellen wie etwa der Erläuterten Fassung zu diesem Gesetz.

An der grundsätzlich für Nachprüfungsverfahren zu öffentlichen Aufträgen des Bundes gegebenen Zuständigkeit der VK Bund (§ 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB) fehlt es vorliegend, da der Auftragswert hier unter dem EU-Schwellenwert liegt.

Die Zuständigkeit einer Vergabekammer des Landes gemäß § 159 Abs. 2 GWB scheidet aus, da es hier nicht um Auftragsverwaltung für den Bund bzw. Bundesauftragsverwaltung geht.

Sie ist in Art. 85 Grundgesetz geregelt und betrifft vor allem die Bundesstraßen- oder Bundeswasserstraßenverwaltung und ggf. die Luftverkehrsverwaltung.

Der in Rede stehende Auftrag hingegen unterfällt nicht der Bundesauftragsverwaltung.

Vielmehr erfolgt das Handeln des Landes, hier des BLSA, für die betreffende Baumaßnahme in Form einer Organleihe. Die hierfür notwendige gesetzliche Grundlage ist § 5b FVG, wonach der Bund durch Verwaltungsvereinbarung mit dem jeweiligen Bundesland die Leitung und Erledigung seiner Bauaufgaben im Wege der Organleihe unter anderen Landesbehörden sowie Landesbetrieben übertragen kann.

Danach hat auch das Land Sachsen-Anhalt im Jahr 2018 eine „Verwaltungsvereinbarung über die Erledigung von Bauaufgaben des Bundes zwischen der Bundesrepublik Deutschland ... und dem Land Sachsen-Anhalt“ geschlossen, welche seit dem 01.01.2019 in Kraft ist.

Zuständig sind in diesen Fällen nach Maßgabe von § 8a Abs. 2 FVG die Landesvermögens- und Bauabteilungen der Oberfinanzdirektionen und die staatlichen Bauämter der Länder, in Sachsen-Anhalt also der BLSA.

Die Antragstellerin hat argumentiert, dass § 5b FVG keine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für das Instrument der Organleihe in Fällen wie diesem darstelle, es vielmehr einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung für die konkrete Tätigkeit des entliehenen Organs bedürfe. Auch sei charakteristisch für die Organleihe die Tätigkeit im eigenen Namen, während das Land hier nur im Namen der Bundesrepublik, also in Vertretung für diese, handele. Somit scheide hier eine Organleihe aus.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

Zwar wird durch § 5b FVG (lediglich) der Bund zur Vereinbarung eines Verwaltungsabkommens ermächtigt. Durch dieses Abkommen überträgt er jedoch die Leitung und Erledigung einer Vielzahl seiner Bauaufgaben dem jeweiligen Bundesland, so auch dem Land Sachsen-Anhalt, im Wege der Organleihe. Denn der Bund hält hierfür keine eigene Bauverwaltung bereit; er bedient sich vielmehr auf Grundlage der mit den Ländern geschlossenen Verwaltungsabkommen ihrer jeweiligen Bauverwaltungen. In Sachsen-Anhalt ist dies derzeit – für den Bereich des Hochbaus – der BLSA.

Davon, dass § 5b FVG und die darauf beruhenden Verwaltungsabkommen zwischen dem Bund und den Ländern (typischerweise) eine Organleihe für den Bund i. S. des § 159 Abs. 1 Nr. 5 GWB darstellen, geht auch die einschlägige Kommentarliteratur einhellig aus (vgl. Dittmann in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 159 GWB Rn. 14; Burgi/Dreher/Opitz/Hofmann GWB, § 159 Rn. 15; Ganske in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 159 GWB Rn. 34).

Der Antragstellerin ist darin Recht zu geben, dass charakteristisch für die Organleihe die Tätigkeit im eigenen Namen – und nicht im Namen eines anderen – sei.

Dennoch erfolgt das Handeln des Landes Sachsen-Anhalt für den Bund im vorliegenden Fall im Wege der Organleihe. Der Umstand, dass ausweislich der Vergabeunterlagen das Land hier „im Namen der Bundesrepublik“ handelt, steht dem nicht entgegen.

Diese nicht korrekte Formulierung ist insoweit unschädlich. Denn in der jeweiligen Verwaltungsvereinbarung (so auch mit dem Land Sachsen-Anhalt), auf die die Durchführung der in Rede stehenden Baumaßnahme des Bundes durch das Land zurückgeht, wird insoweit – beruhend auf § 5b FVG – von einer Organleihe ausgegangen, was beiden Partnern auch bewusst ist.

Werden Vergabeverfahren – wie im vorliegenden Fall – im Rahmen der Organleihe für den Bund durchgeführt, ist bzw. wäre gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 5 GWB die VK Bund zuständig, was hier allerdings – wie schon angesprochen – mangels Erreichens des EU-Schwellenwerts wiederum nicht gegeben ist.

Dass die VK Bund in allen Fällen nur tätig werden kann, wenn in dem betreffenden Vergabeverfahren der jeweilige EU-Schwellenwert erreicht oder überschritten wurde, ergibt sich daraus, dass ihre Zuständigkeit im 4. Teil des GWB geregelt ist (siehe insbesondere § 106 Abs. 1 und Abs. 2 GWB).

Die Argumentation der Antragstellerin, dass sie schon deshalb auf gerichtliche Hilfe angewiesen sei, um überhaupt prüfen zu können, womit ihr Ausschluss begründet wurde, führt nicht weiter.

Die Möglichkeit der Nachprüfung von Vergabeentscheidungen – seien sie auch noch so kritikwürdig oder gar rechtswidrig – ist immer auch von gesetzlichen Vorgaben und Voraussetzungen abhängig, so etwa, dass für eine Nachprüfung durch die 3. Vergabekammer die in § 19 Abs. 3 TVergG LSA genannten Schwellenwerte überschritten sein müssen.

Die Frage, ob hier andere Rechtsschutzmöglichkeiten gegeben sind, bleibt von dieser Entscheidung unberührt.

Der Nachprüfungsantrag war zurückzuweisen.

Die damit ebenfalls – unter 3. – beantragte Akteneinsicht steht der Antragstellerin nicht zu, schon weil es in diesem Verfahren an der Entscheidungszuständigkeit der 3. Vergabekammer fehlt und der Nachprüfungsantrag unzulässig ist.

Kosten

Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 S. 1 – 3 TVergG LSA.

Danach werden gemäß § 19 Abs. 5 S. 1 TVergG LSA nur vom Antragsteller für Amtshandlungen der Nachprüfungsbehörde Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben, wobei sich gemäß S. 2 die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Nachprüfungsbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung bestimmt. Im Falle eines erfolgreichen Antrages werden keine Kosten erhoben (§ 19 Abs. 5 S. 4 TVergG LSA).

Unabhängig vom Erfolg des Nachprüfungsantrages wären die seitens der Antragstellerin vor der 3. Vergabekammer gestellten Kostenanträge (zu 4. und 5.) ohnehin abzulehnen, da es an einer gesetzlichen Grundlage hierfür fehlt.

Nach § 23 TVergG LSA werden von den Vorschriften des GWB ergänzend ausdrücklich nur diejenigen „des Teils 4 Kapitel 2 Abschnitt 2“ entsprechend angewendet.

Dies sind ausschließlich die §§ 160 bis 170 GWB und schon von daher nicht § 182 GWB, welcher (in Abs. 3 und 4) die Erstattung der Kosten und Aufwendungen der Beteiligten regelt. Auf die Beurteilung der Notwendigkeit, einen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen, kommt es danach vorliegend auch nicht an.

Damit besteht in unterschwelligen Nachprüfungsverfahren keine Möglichkeit, dem Antragsgegner die angefallenen Kosten des Antragstellers aufzuerlegen bzw. von ihm die Erstattung von Aufwendungen zu verlangen.

Die Antragstellerin hat vorliegend die Kosten des Verfahrens zu tragen, da das Nachprüfungsverfahren im Ergebnis keinen Erfolg i. S. v. § 19 Abs. 5 S. 4 TVergG LSA hatte und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt – VwKostG LSA).

Die Kostenregelung des § 19 Abs. 5 TVergG LSA ist abschließend.

Kostenfestsetzung

Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach den o. g. Kriterien des § 19 Abs. 5 S. 2 TVergG LSA.

Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19 Abs. 5 S. 3 TVergG LSA).

Die Gesamtkosten ergeben sich aus den Gebühren in Höhe von ... Euro (§ 19 Abs. 5 S. 3 TVergG LSA). Auslagen fallen vorliegend nicht an.

Die Antragstellerin hat den Betrag in Höhe von ... Euro bis zum ... unter Verwendung des Kassenzeichens ... auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN: …, einzuzahlen.

IV.

Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.