Reichsgericht Urteil vom 01.04.1897 – VI. 371/96

68. Ungültigkeit eines Vertrages, durch welchen jemand von dem konzeſſionierten Schankwirte die Fortjührung der. Schankwirtſchaft für eigene Rechnung übernimmt, wenn zugleich beſtimmt iſt, daß der Ubernehmer die polizeiliche Erlaubnis für ſeine Perſon nicht nachſuchen ſolle, vielmehr nach außen als Stellvertreter des Inhabers der Schankkonzeſſion aufzutreten habe. ö VI. Civilſenat. Urt. v. 1. April 1897 i. S. H. (Kl.) w. Sch. Wwe. (Bekl.). Rep. VI. 371/96. I. Landgericht Dortmund. II. Oberlandesgericht Hamm. Gründe:

„Im ſchriftlichen Vertrage vom 31. Januar 1893 übertrug die Beklagte dem Kläger „die Verwaltung und Führung“ ihrer Schankwirtſchaft auf 4 Jahre, jedoch mit der Beſtimmung, daß Kläger die Schankwirtſchaft aus eigenen Mitteln und auf eigenes Riſiko fortſetzen ſolle. Zugleich wurden im Vertrage dem Kläger die zum Betriebe der Schankwirtſchaft gehörigen Räume nebſt verſchiedenen Wohnund anderen Räumen und dem Wirtſchaftsinventar für jährlich 2400 % von der Beklagten vermietet; die vorhandenen Getränke, Cigarren ꝛc hatte Kläger zum Koſtenpreiſe zu übernehmen. Die Parteien ſind darüber einig, daß die Beſtimmung, wonach Kläger die Verwaltung

der Schankwirtſchaft führen ſollte, nur den Zweck hatte, den Kläger nach außen hin, der Polizeibehörde gegenüber, als Stellvertreter der Beklagten im Schankbetriebe auftreten zu laſſen.

Die Beklagte hat den ſchriftlichen Vertrag vernichtet, nachdem ſie dem Kläger mitgeteilt hatte, daß ſie von demſelben zurücktrete. Kläger verlangt Anerkennung des Vertrages und Einweiſung in den Mietsbeſitz, iſt aber in zweiter Inſtanz mit der Klage abgewieſen. Die dagegen eingelegte Reviſion des Klägers kann keinen Erfolg haben.

Unangefochten iſt die, auch zu keinerlei rechtlichen Bedenken Anlaß gebende, Ausführung des Berufungsgerichtes, daß, wer für eigene Rechnung das Schankgewerbe betreibt, nicht als Stellvertreter im Sinne des § 45 der Gewerbeordnung anzuſehen iſt, und nach § 33 daſelbſt einer auf ſeine Perſon lautenden polizeilichen Erlaubnis bedarf, ſich auch nach § 147 Ziff. 1 daſelbſt ſtrafbar macht, wenn er ohne ſolche Erlaubnis das Schankgewerbe betreibt.

Vgl. die ſchon vom Berufungsgerichte in Bezug genommenen Urteile des Reichsgerichtes vom 4. März 1881, Entſch. des R. G.8 in Strafſ. Bd. 3 S. 419, und vom 22. November 1881, abgedruckt in Gruchot, Beiträge Bd. 26 S. 896, ſpeziell S. 898.

Die Reviſion richtet ſich gegen die Feſtſtellung des Berufungsgerichtes, daß die Parteien, da es ungewiß geweſen ſei, ob Kläger die polizeiliche Erlaubnis erhalten, und Beklagte nach deren Aufgabe ſie bei Beendigung des Pachtvertrages wieder erhalten werde, behufs Umgehung des Geſetzes und Täuſchung der Behörde übereingekommen ſeien, daß der Kläger zum Scheine als Stellvertreter der Beklagten im Schankbetriebe auftreten ſollte. Hieraus folgert das Gericht die Nichtigkeit des Vertrages. Die Reviſion macht geltend, daß der Vertrag ſelbſt, wie auch das Berufungsgericht annehme, keinen Zweifel darüber laſſe, daß der Kläger das Geſchäft für eigene Rechnung betreiben, alſo nicht Stellvertreter ſein ſollte, worin ſich dieſer Fall von dem im eben angezogenen Urteile vom 22. November 1881 entſchiedenen Falle unterſcheide. Der Kläger würde ſich, wenn er der Behörde ö gegenüber als Stellvertreter aufgetreten wäre, zwar ſtrafbar gemacht haben; dies habe aber auf die Gültigkeit des Vertrages keinen Einfluß.

Der Angriff geht fehl. Nach der Feſtſtellung des Berufungsgerichtes war es ein weſentlicher Beſtandteil der Vertragsabreden der Parteien, daß der Kläger, wenngleich ihm die Schankwirtſchaft zum Betriebe für eigene Rechnung und auf eigene Verantwortung verpachtet wurde, doch die polizeiliche Erlaubnis für ſeine Perſon nicht nachſuchen ſollte, was ohne Aufgabe der Konzeſſion der Beklagten nicht hätte geſchehen können, ſondern daß er unter dem Scheine einer Stellvertretung die der Beklagten erteilte Konzeſſion für ſich benutzen ſollte. Dieſe Feſtſtellung, die auf dem Inhalte des Vertrages ſelbſt und auf den Erklärungen der Parteien beruht und keine Bedenken gegen ſich hat, rechtfertigt die Annahme der Nichtigkeit des Vertrages, der, inſofern er eine Übertragung der Konzeſſion der Beklagten auf den Kläger bezweckt, gegen § 5 A.L.R. I. 4, und inſofern der ö Kläger zu einer in den Geſetzen verbotenen Handlung — nämlich der Benutzung einer fremden Konzeſſion zur Ausübung der Schankwirtſchaft auf eigene Rechnung — berechtigt und verpflichtet wurde, gegen § 6 daſelbſt und § 68 I. 5 verſtieß. Daß, wie das Berufungsgericht allerdings ſagt, ſchon der ſchriftliche Vertrag ſelbſt deutlich die Abſicht der Parteien erkennen läßt, dem Kläger die Vertretung der Beklagten nur zum Scheine zu übertragen, ſpricht nicht für die Gültigkeit des Vertrages; es erhellt daraus nur, daß es ſich hier um eine in den ſchriftlichen Vertrag mit aufgenommene, nicht aber um eine mündliche Nebenabrede handelt. An ſich ſtand auch nichts entgegen, die widerſprechenden Beſtimmungen des Vertrages im Wege der Auslegung dahin zu vereinigen, daß die dem Kläger im Vertrage übertragene Stellvertretung, da ſie neben der Überlaſſung der Schankwirtſchaft zum Betriebe auf eigene Rechnung als eine wirkliche Vertretung nicht beſtehen konnte, nach der Abſicht der Parteien nur eine ſchein270 (6. Verſteckte Ubertragung eines konzeſſlonierten Schankbetriebes. bare war, um dem Kläger den thatſächlichen Betrieb der Schankwirtſchaft ohne eigene Konzeſſion zu ermöglichen.

Wollte man übrigens letzteres bezweifeln und als feſtgeſtellt nur den Inhalt einer mündlichen Abrede dahin anſehen, daß Kläger nach außen hin zum Scheine als Stellvertreter der Beklagten aufzutreten habe, in Wirklichkeit es aber nicht ſein ſollte, ſo würde dies nicht zur Aufrechthaltung des Vertrages führen. Eine mündliche Nebenabrede im Sinne der §8 128. 129 A.L. R. I. 5 liegt nicht vor. Dieſe Beſtimmungen finden ihre Geltung, wie § 129 ergiebt, bei der Regelung der Art und Weiſe, wie das Geſchäft zu erfüllen iſt. Haben die Kontrahenten darüber beſondere Beſtimmungen getroffen, die ſie jedoch in den ſchriftlichen Vertrag abſichtlich nicht aufgenommen haben, ſo iſt anzunehmen, daß ſie ſich in dieſer Beziehung der Regelung nach Maßgabe des Geſetzes unterworfen haben, und es können daher ſolche, vom Geſetze abweichende mündliche Beſtimmungen keine rechtliche Anerkennung beanſpruchen.

Vgl. Entſch. des Obertribunals Bd. 76 S. 58. 59. Anders verhält es ſich aber mit Abreden, die dem Inhalte des ſchriftlichen Vertrages zuwiderlaufen, ſodaß der letztere nicht als gewollt erſcheint, ſowie mit denjenigen mündlichen Abreden, die nach der Intention der Kontrahenten eine für den Beſtand des Geſchäfts weſentliche Vorausſetzung enthalten. ö

Vgl. Striethorſt, Archiv Bd. 29 S. 283, Bd. 87 S. 147;

Dernburg, Preußiſches Privatrecht 5. Aufl. Bd. 1 § 99

S. 209. Dergleichen Abreden unberückſichtigt zu laſſen, geht nicht an, weil dadurch den Parteien ein ihnen fremder Wille aufgedrängt, und das Geſchäft zu etwas ganz anderem gemacht werden würde, als es nach der — wenn auch nur mündlich — zum Ausdruck gelangten Abſicht der Kontrahenten ſein ſollte. Im vorliegenden Falle ging die Abrede der Parteien dahin, daß die im ſchriftlichen Vertrage dem Kläger übertragene Vertretung der Beklagten nur ſcheinbar, und in Wirklichkeit der Kläger nicht Vertreter ſein ſollte. Es übernahm ferner die Beklagte keine Verpflichtung, ihre Konzeſſion aufzugeben, damit der

ö Kläger dieſelbe für ſich erlangen könnte; es ſollte auch dieſer Weg

nach der Abrede der Parteien nicht eingeſchlagen werden, und es war im Sinne der Kontrahenten eine den Beſtand des Geſchäfts bedingende 69. Zwangsverſteigerung auf Antrag eines Miterben. 271¹

Beſtimmung, daß der Kläger zum Scheine als Vertreter auftrat. Iſt

ö hiernach die Abrede zu berückſichtigen, ſo mag dies zwar bei der Notwendigkeit der Schriftform nicht in der Weiſe geſchehen können, daß die Abrede als Beſtandteil eines formell gültigen Vertrages angeſehen wird; es ergiebt ſich dann vielmehr, daß der Vertrag, weil er nicht vollſtändig in die Schriftform gebracht iſt, wegen Formmangels unverbindlich war. Aber auch dies müßte zur Abweiſung der Klage führen.

Die Reviſion war daher zurückzuweiſen.“