OVG NRW Beschluss vom 12.10.2001 – 1 B 943/01

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 36.683,97 DM festgesetzt.

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe einer der Rechtssache zukommenden grundsätzlichen Bedeutung i.S.d. § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (1.), ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts i.S.d. § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (2.) und besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten i.S.d. § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht greifen.

1. Im Hinblick auf die aufgeworfenen Fragen:

Ist die rückwirkende Anordnung der sofortigen Vollziehung generell zulässig?

Ist die rückwirkende Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Widerspruchsbehörde auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Ursprungsbescheides zulässig?

Ist die rückwirkende Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Widerspruchsbehörde auch auf einen vor Bekanntgabe des Ursprungsbescheides liegenden Zeitraum zulässig?

Ist die rückwirkende Anordnung der sofortigen Vollziehung zulässig, wenn durch sie die zuvor erfolgte faktische Vollziehung eines mit Rechtsbehelf angegriffenen Verwaltungsaktes nachträglich sanktioniert werden soll, insbesondere in einem laufenden gerichtlichen Verfahren?,

ist ein Klärungsbedarf nicht festzustellen.

Es ist schon nicht hinreichend begründet, dass sich die damit aufgeworfene Frage nach der rechtlichen Möglichkeit der Widerspruchsbehörde, die Wirkung einer nachträglichen Anordnung der sofortigen Vollziehung durch entsprechende Erklärung auf den Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung zu erstrecken, in einem Beschwerdeverfahren überhaupt stellen würde.

Die Antragstellerin verkennt insoweit, dass das Verwaltungsgericht die Frage ausdrücklich offen gelassen hat und diesbezüglich die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Kern mit der Begründung abgelehnt hat, dass es lediglich um die nachträgliche Sanktionierung einer bereits vorher erfolgten faktischen Einbehaltung von Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung gehe und die Antragstellerin durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Ergebnis nicht schlechter gestellt werde als zuvor.

Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Antragstellerin - selbst wenn die ausgesprochene Rückwirkung der Anordnung der sofortigen Vollziehung objektiv rechtswidrig/wirkungslos wäre, weil § 80 Abs. 1 Nr. 4 VwGO nur eine solche ex nunc vorsieht - insoweit vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO - sei es in Form der Aufhebung eines ggf. Rückwirkung entfaltenden Teils der Anordnung der sofortigen Vollziehung, sei es durch eine entsprechende Feststellung über die verbleibende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum Erlass der Verfügung über die Anordnung der sofortigen Vollziehung - mangels eines speziell diesen Teil der Vollziehungsanordnung betreffenden Eilrechtsschutzinteresses nicht würde erlangen können.

Die Richtigkeit dieser Einschätzung des Verwaltungsgerichts wird durch das Vorbringen der Antragstellerin nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Insbesondere lässt sich ein Rechtschutzinteresse der Antragstellerin nicht schon daraus ableiten, dass mit der Verfügung ein rechtswidriges Verhalten der Behörde, die wegen der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs aus der Rücknahmeverfügung zunächst keine Nachteile für die Antragstellerin herleiten durfte, nachträglich sanktionslos gestellt werden sollte. Dass hierdurch Rechte der Antragstellerin beeinträchtigt wären, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Die Antragstellerin verfolgt die gerichtliche Regelung der Vollziehung des angefochtenen Bescheids mit dem Ziel, die Zahlung/Nachzahlung von Auslandstrennungsgeld nach Maßgabe der Auslandstrennungsgeldverordnung (ATGV) und von Aufwandsentschädigung nach der Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung an Bundesbeamte in Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung bei Versetzungen und Abordnungen vom Inland ins Ausland, im Ausland und vom Ausland ins Inland (AER) für den hier streitigen Zeitraum ab September 1999 auch während der gerichtlichen Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheids zu erhalten. Ihrem weitergehenden Interesse, von der Wirkung des Rücknahmebescheids, soweit es um die Rücknahme der Bewilligung für die Zeiten geht, in denen sie bereits Leistungen erhalten hat, verschont zu bleiben und keiner Rückforderungen ausgesetzt zu sein, ist durch die entsprechende Erklärung der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren, die Anordnung der sofortigen Vollziehung beziehe sich nicht auf diesen Teil des Bescheids, genüge getan. Danach haben Widerspruch und Klage insoweit unverändert aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Bezogen auf den verbleibenden Teil des angefochtenen Bescheids, der nur die Zeiten der Leistungseinstellung betrifft, steht sich die Antragstellerin indes durch die rückwirkend verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht schlechter, als sie bei einer bloß mit Wirkung ex nunc verfügten Anordnung stehen würde. Insoweit verkennt die Antragstellerin, dass es zwischen der Wirkung der nachträglichen Anordnung der sofortigen Vollziehung - Beendigung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches - und des Regelungsbereichs des angefochtenen Bescheids, d. h. dessen Wirkung, zu unterscheiden gilt. Vorliegend basiert der Umstand des Zurückwirkens der durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgelösten Wirkungen jedenfalls in erster Linie darauf, dass schon der Regelungsgehalt des Bescheids vom 29. Februar 2000 seinerseits Wirkungen für die Vergangenheit entfaltete, indem er die Leistungspflicht auf Zahlung von Auslandstrennungsgeld und von Aufwandsentschädigung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum entfallen ließ. Wird in einer solchen Konstellation die Wiederherstellung bzw. Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs beantragt, lässt sich das Begehren nicht unter Anknüpfung allein an die hier aufgeworfenen prozessualen Fragen zur Zulässigkeit einer rückwirkenden Anordnung der sofortigen Vollziehung in verschiedene (Teil- )Zeiträume aufgliedern; vielmehr lässt sich über die im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung aus materiell-rechtlichen Gründen nur einheitlich befinden. Im Ergebnis wird die Antragstellerin aus diesen Gründen durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Rückwirkung nicht schlechter gestellt, als sie stehen würde, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung nicht ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheids vom 29. Februar 2000 bezogen hätte. Ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an einer Regelung der Vollziehung des angefochtenen Bescheids für die Zeit bis zur Anordnung der sofortigen Vollziehung wäre danach selbst bei Annahme der Unzulässigkeit einer solchen rückwirkenden Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht eröffnet.

Insoweit bedarf es auch keiner Stellungnahme dazu, ob nicht die regelmäßig fehlende Interessenbeeinträchtigung in Konstellationen vorliegender Art, in denen das Gesetz eine Leistungspflicht verneint, eine Bewilligung indes erfolgt, die fehlende Leistungspflicht sodann rückwirkend durch Verwaltungsakt festgestellt wird und Leistungen noch nicht erbracht worden sind, die Zulässigkeit einer rückwirkenden Anordnung der sofortigen Vollziehung in diesen Fällen zu begründen vermag.

So OVG Berlin, Beschluss vom 23. Oktober 1996 - 6 S 203/96 - NVwZ-RR 1997, 575 (Fall einer rückwirkenden Aufhebung der Bewilligung von Hilfelosenpflegegeld); OVG Lüneburg, Beschluss vom 5. Februar 1996 - 12 M 6848/85 -, JURIS, MWRE 103479600.

Ein Klärungsbedarf im Hinblick auf die weiter aufgeworfenen Fragen:

Ist vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung eine Anhörung des betroffenen Adressaten erforderlich?

Ist vor der sofortigen Vollziehung eine Anordnung jedenfalls dann erforderlich, wenn die sofortige Vollziehung mehr als zehn Monate nach Erlass des Verwaltungsaktes angeordnet worden ist?

Ist vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung jedenfalls dann eine Anhörung geboten, wenn sie rückwirkend angeordnet worden ist?

Kann eine gebotene Anhörung durch die Behörde durch einen gerichtlichen Hinweis in einem laufenden Eilverfahren ersetzt oder entbehrlich werden?

Kann die vor der Vollziehbarkeitsanordnung unterbliebene Anhörung im gerichtlichen Eilverfahren mit heilender Wirkung nachgeholt werden?,

ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Der Senat erachtet - ohne dass es für diese Feststellung der Durchführung eines Beschwerdeverfahrens bedürfte - in Übereinstimmung mit dem 11. und 20. Senat des beschließenden Gerichts

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Juli 1997 - 11 B 620/94 - und vom 24. März 1998 - 20 B 5005/92 -,

eine Anhörung vor Anordnung der sofortigen Vollziehung für nicht erforderlich. Entgegen der verschiedentlich geäußerten Zweifel handelt es sich bei § 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO um eine abschließende Regelung der formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Vollziehungsanordnung.

Vgl. Schoch, VwGO, § 80 RdNr. 182.

Im Übrigen begründet das Vorbringen auch nicht, warum die in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung, dass eine die Regelung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 VwGO rechtfertigender Gehörsverstoß selbst bei unterstellter Anhörungspflicht wegen der Besonderheiten des Falles - Hinweis des Gerichts, Möglichkeit des Vortrags im laufenden Verfahren - nicht vorliegt, unzutreffend sein sollte. Die Befürchtung, eine im Gerichtsverfahren vertretene Verwaltung könne ihre Interessen nicht mehr unparteilich entscheiden, trägt nicht.

Schließlich führt auch die aufgeworfene Frage:

Findet die Verordnung über das Auslandstrennungsgeld (Auslandstrennungs- geldverordnung - ATGV) auch auf diejenigen Beamten Anwendung, die, ohne dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 ATGV erfüllt sind, wegen einer (eingeschränkten) Umzugskostenzusage nach § 17 AUV einen doppelten Haushalt führen?,

nicht zur Zulassung der Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung. Es ist nicht ersichtlich, warum die aufgeworfene Frage über die Feststellungen des Verwaltungsgerichts hinausgehend einer weiteren Klärung im Beschwerdeverfahren bedarf. Die Verweisung in § 22 BRKG bietet keinen ausreichenden Ansatz für eine vom Verwaltungsgericht abweichende Beurteilung der Rechtswidrigkeit der aufgehobenen Verfügung in einem Beschwerdeverfahren, da die Vorschrift nur den - vorliegend nicht einschlägigen - Fall im Blick hat, dass eine Zuweisung nach § 123 a BRRG ohne Umzugskostenzusage erfolgt.

2. Eine Zulassung der Beschwerde kommt auch nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung in Betracht.

"Ernstliche Zweifel" im Sinne des Gesetzes sind nur solche, die erwarten lassen, dass die Beschwerde in einem durchzuführenden Beschwerdeverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg hätte. Solche Zweifel sind auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin nicht einmal im Ansatz begründet. Damit käme eine Zulassung im Rahmen dieses Zulassungsgrundes auch dann nicht in Betracht, wenn mit der Antragstellerin davon auszugehen wäre, dass ernstliche Zweifel schon dann vorliegen, wenn sich aus der Zulassungsschrift die Einsicht vermitteln lässt, dem Rechtsmittel seien durchaus hinreichende Erfolgsaussichten zuzusprechen.

Soweit die Antragstellerin die formellen Voraussetzungen - Rückwirkung der Anordnung der sofortigen Vollziehung und fehlende Anhörung zur Frage der Anordnung der sofortigen Vollziehung - anspricht, ergibt sich die Unerheblichkeit des Vortrags bereits aus den im Rahmen der grundsätzlichen Bedeutung getroffenen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

Es ist auch nichts gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts zu erinnern, dass der mit dem angefochtenen Bescheid aufgehobene Bescheid rechtswidrig war. Namentlich der Hinweis, dass in der Bewilligung von Auslandsaufwandsentschädigung lediglich ein Verstoß gegen eine nur verwaltungsintern wirkende Richtlinie liege, der nicht zur Rechtswidrigkeit der Bewilligung führen könne, lässt Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung des Verwaltungsgerichts nicht aufkommen. Denn es kann nur darum gehen, ob ein Rechtsgrund für die mit dem angefochtenen Bescheid aufgehobene Bewilligung von Aufwandsentschädigung vom 11. Februar 1998 bestanden hat. Er fehlte hier, weil die Voraussetzungen der Richtlinie für die Bewilligung in der Person der Antragstellerin nicht erfüllt waren. Aus den Gründen des Beschlusses des Verwaltungsgerichts fehlte ein solcher Rechtsgrund auch für das bewilligt gewesene Trennungsgeld.

Ein besonderer Vertrauenstatbestand, der der Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 11. Februar 1998 für die Zeit vom 9. September 1999 bis zum Erlass der Verfügung nach § 48 Abs. 2 VwGO entgegenstehen würde und namentlich den von der Antragsgegnerin in der angefochtenen Verfügung in den Vordergrund gestellten Aspekt der Gesetzmäßigkeit der Leistungsverwaltung verdrängen könnte, ist auch nach dem Zulassungsvorbringen nicht festzustellen.

Weitergehende Vermögensdispositionen, die über die von der Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid und im Widerspruchsbescheid berücksichtigten Aspekte hinausgingen, sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das Vorbringen der Antragstellerin betrifft insoweit im Wesentlichen allein Gesichtspunkte, die allenfalls die Rücknahme des Bewilligungsbescheids für die Zeit vor dem 9. September 1999 betreffen, als die Antragstellerin noch Leistungen auf der Grundlage des aufgehobenen Bescheids vom 11. Februar 1998 bezogen hat.

Ermessensfehler sind ebenfalls nicht aufgezeigt. Insbesondere ist nichts dafür zu erkennen, dass die Antragsgegnerin über den Umfang des ihr zustehenden Ermessens namentlich im Hinblick auch auf die Frage des Umfangs und des Zeitpunkts der Wirkung der Rücknahme geirrt hat. Sie ergeben sich nicht etwa daraus, dass die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid und im Ausgangsbescheid hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat. Solche waren mit Blick auf die von der Antragsgegnerin im Rahmen der Abwägung der Vertrauensgesichtspunkte im Verhältnis zu den als gewichtiger erachteten öffentlichen Interesse nicht zu erwarten. Anhalt für einen Nichtgebrauch eines eröffneten Ermessens besteht danach nicht.

Es ist auch nichts dagegen zu erinnern, dass die Antragsgegnerin über die im Widerspruchsbescheid angestellte Vergleichsberechnung für den vergangenen Zeitraum bis zum Erlass des angefochtenen Rücknahmebescheids hinaus Überlegungen dazu unterlassen hat, dass und welche höheren Kosten aus anderen Ausgabetiteln sich für die Antragsgegnerin durch die Einstellung der Gewährung von Trennungsgeld und Aufwandsentschädigung ergeben. Insoweit fehlt jeglicher Bezug zu den Rechten der Antragstellerin, da die Erwägungen jedenfalls für die hier allein streitige Zeit der Leistungseinstellung ab September 1999 allenfalls haushaltsrechtlich von Belang sind.

Das Antragsvorbringen vermag Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, der Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz zu versagen, auch nicht mit ihren Ausführungen dazu zu begründen, dass europarechtliche Implikationen des Falles ausgeblendet worden seien. Dass die angefochtene Verfügung mit Art 141 EG Vertrag und den Richtlinien 75/117/EWG und 76/207/EWG wegen Verletzung der Pflicht zur geschlechtsneutralen Besoldung nicht vereinbar wäre, erhellt das Vorbringen der Antragstellerin nicht. Schon der Ausgangspunkt der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin geschlechtsspezifisch über die Frage einer eingeschränkten oder uneingeschränkten Umzugskostenzusage entscheide, entbehrt jeglichen Anhalts. Das diesbezügliche Vorbringen erschöpft sich in einer entsprechenden Behauptung ohne substantiierte Erläuterung. Im Übrigen rekurriert sie auf Aufwendungen, deren Höhe nicht allein von der Frage abhängen, ob eine eingeschränkte oder uneingeschränkte Umzugskostenzusage erfolgt ist, sondern von weiteren von der individuellen Lebensplanung und Situation abhängige - geschlechtsunspezifische - Faktoren, wie etwa der Größe und der Kosten der Wohnung, der Größe des im Inland verbleibenden Hausstandes, der Unterbringung im Ausland sowie nicht zuletzt von der Entscheidung über die Beibehaltung der bisherigen Wohnung im Inland und von der Häufigkeit der Heimreise.

Im Übrigen wäre eine Lösung der von der Antragstellerin aufgezeigten ungleichen Situation zuvörderst darin zu suchen, dass auch ihr wie den Männern eine uneingeschränkte Umzugskostenzusage erteilt wird. Ein Grund, ihr weitergehend Leistungen nach der Auslandstrennungsgeldverordnung und der Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung in Fällen dienstlich veranlasster doppelter Haushaltsführung zu gewähren, ergibt sich nicht.

3. Der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten ist auf der Grundlage des Antragsvorbringens ebenfalls nicht begründet. Hierzu müssten jedenfalls die Erfolgsaussichten eines Beschwerdeverfahrens bei summarischer Prüfung im Zulassungsverfahren im Ergebnis noch offen erscheinen.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 124 RdNrn. 152, 153 ff.

Die von der Antragstellerin zur Begründung im Wesentlichen herangezogenen Ausführungen zum Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung und zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel vermögen - wie ausgeführt - demgegenüber nicht einmal im Ansatz zu begründen, dass die Entscheidung des Verwaltungsgericht fehlerhaft ist und damit auch nicht zu begründen, warum das Ergebnis eines Beschwerdeverfahrens offen erscheinen sollte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.