OLG Stuttgart Beschluss vom 20.05.2009 – 4 Ss 1057/09

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Schuldspruch des Urteils des Amtsgerichts Tübingen vom 27. Januar 2009 dahingehend berichtigt, dass der Betroffene des fahrlässigen Fischens unter Anwendung elektrischen Stromes ohne Erlaubnis der Fischereibehörde schuldig ist.

2. Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils wird aufgehoben.

Gegen den Betroffenen wird eine Geldbuße von 60,00 Euro festgesetzt.

3. Der Betroffene trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Jedoch wird die Gerichtsgebühr um 1/6 ermäßigt. Je 1/6 der gerichtlichen Auslagen und der notwendigen Auslagen des Betroffenen fallen der Staatskasse zur Last.

I.

Das Amtsgericht verhängte gegen den Betroffenen wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen § 38 FischG i. V. m. §§ 6, 21 Abs. 1 Nr. 4 LFischVO eine Geldbuße von 90 Euro. Nach den Feststellungen beauftragte der Fischer- und Naturschutzverein A. am 2. Oktober 2006 Dr. M. mit der Durchführung einer Elektrobefischung des Weihers, welcher auf Gemarkung A. gelegen ist. Das Regierungspräsidium Tübingen erteilte Dr. M. die hierfür erforderliche Erlaubnis. Die Befischung wurde am 07. Oktober 2006 durchgeführt. Dr. M. teilte mehreren Helfern verschiedene Aufgaben zu, die mit dem Vorhaben verbunden waren. Der Betroffene wurde dazu bestimmt, die Anode zu führen. Bei dieser handelt es sich um einen stromführenden ringförmig ausgebildeten Pol, der sich am Ende einer isolierten Stange befindet. Der Anodenführer hat die Aufgabe, die Anode im Wasser zu halten. Durch das elektrische Feld, das sich zwischen der Anode und dem Gegenpol, der Kathode, ausbildet, werden die Fische für kurze Zeit betäubt. Der Strom wird durch einen Generator erzeugt, der sich auf dem Boot befand. Dr. M. bediente ihn; bei der letzten Fahrt hielt er sich allerdings auf einem Ruderboot in der Nähe auf. Der Betroffene führte vom Boot aus die Anode. Auf diese Weise wurde der Bestand gesichtet (die Fische treiben auf); insbesondere kranke oder durch den Elektroschlag verletzte Fische konnten entnommen werden. Der Betroffene hätte aufgrund seiner Ausbildung zum Elektrofischer wissen müssen, dass er als Anodenführer der Erlaubnis der Fischereibehörde zum Elektrofischen bedurfte.

Gegen diese Entscheidung hat der Betroffene den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zwecks Fortbildung des Rechts gestellt. Die Frage, ob nur der Erlaubnisinhaber zur Führung der Anode berechtigt sei, sei bislang nicht geklärt.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, den Zulassungsantrag zurückzuweisen. Die Erlaubnis zum Elektrofischen sei zwingend an bestimmte personenbezogene Voraussetzungen geknüpft. Es komme entscheidend auf die Person des Anodenführers an; dieser müsse die Gewissheit dafür bieten, dass die Elektrofischerei ordnungsgemäß durchgeführt werde.

II.

Der Einzelrichter hat mit Beschluss vom heutigen Tage die Rechtsbeschwerde des Betroffenen zugelassen, weil es geboten ist, die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des Rechts wegen der Anwendung von anderen Rechtsnormen als den über das Verfahren zuzulassen (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 OWiG), und die Sache zur Fortbildung des Rechts auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen (§ 80 a Abs. 3 Satz 1 OWiG).

Das Rechtsmittel hat insoweit Erfolg, als der Schuldspruch dahingehend zu berichtigen ist, dass der Betroffene nicht des vorsätzlichen, sondern des fahrlässigen Fischens unter Anwendung elektrischen Stromes ohne Erlaubnis der Fischereibehörde schuldig ist. Mit Rücksicht hierauf ist die Geldbuße auf 60 EUR herabzusetzen.

III.

1. Der Betroffene bedurfte als Führer der Anode der Erlaubnis der Fischereibehörde (§ 6 Abs. 1 Satz 1 LFischVO).

In aller Regel kann die Elektrofischerei nur von mehreren Personen durchgeführt werden. So müssen neben dem Führen der Anode die auftreibenden Fische aus dem Gewässer geholt, es muss das Stromaggregat bedient und das Ufer abgesichert werden. Sofern die Fischerei wie vorliegend vom Boot aus durchgeführt wird, muss dieses geführt und gesteuert werden. Dies bedeutet indes nicht, dass alle Personen, die an der Elektrofischerei beteiligt sind, der Erlaubnis bedürfen. Auszugehen ist vielmehr von dem in § 31 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 FischG niedergelegten Grundsatz, dass ein Fischereischein für solche Personen nicht erforderlich ist, die den Inhaber des Fischereischeines bei der Ausübung des Fischfanges lediglich unterstützen. Nach Nr. 1 der Verwaltungsvorschrift zu §§ 31 bis 35 FischG bedeutet eine Unterstützung im Sinne dieser Bestimmung, einem Dritten bei der Bedienung der Fanggeräte einschließlich der Anlandung der gefangenen Fische oder bei Bewirtschaftungsmaßnahmen zu helfen. Wer allerdings allein das Fanggerät eines Dritten (des Erlaubnisinhabers) bedient, hilft nicht nur mit. Er handelt vielmehr selbst und bedarf eines Fischereischeines (Karremann/Laiblin, Fischereirecht in Baden-Württemberg, 3. Aufl., § 31 Rn 11). § 31 FischG bezieht sich zwar nicht auf die Elektrofischerei, jedoch können die für das „normale“ Fischen geltenden Grundsätze auf diese übertragen werden. Der Angel entspricht die Anode, denn mit deren Hilfe ist es möglich, die Fische aufzuspüren, so dass diese an der Wasseroberfläche auftreiben und entnommen werden können. Vom Geschick des Anodenführers hängt es ab, ob dies gelingt. Selbst wenn dieser von einem Dritten angewiesen wird, in welcher Weise er die Anode zu führen hat (etwa wie tief, in welcher Richtung etc.), führt er die zentrale Tätigkeit des Elektrofischens aus. Sie stellt keine lediglich die Tätigkeit des Elektrofischers unterstützende Tätigkeit dar, sondern beinhaltet das Elektrofischen selbst. Es kann offen bleiben, inwieweit die anderen dargelegten Tätigkeiten lediglich unterstützende Handlungen sind, die keiner Erlaubnis bedürfen.

Danach bedurfte der Betroffene der Erlaubnis der Fischereibehörde. Das Amtsgericht hat deshalb zurecht den objektiven Tatbestand der Bußgeldvorschrift der §§ 51 Abs. 1 Nr. 27 FischG, 21 Abs. 1 Nr. 4, 6 Abs. 1 Satz 1 LFischVO bejaht.

2. Die Formel des angefochtenen Urteils ist dahingehend zu berichtigen, dass der Betroffene lediglich des fahrlässigen Verstoßes gegen die genannten Vorschriften schuldig ist.

Nach dem Tenor des angefochtenen Urteils wird gegen den Betroffenen die Geldbuße wegen eines vorsätzlichen Verstoßes verhängt. In den Gründen führt das Amtsgericht hingegen aus, der Betroffene hätte aufgrund seiner Ausbildung zum Elektrofischen wissen müssen, dass er als Anodenführer der Erlaubnis der Fischereibehörde bedürfe (UA S. 4). Er habe sich des zumindest fahrlässig begangenen Verstoßes schuldig gemacht (UA S. 5).

Aus § 38 Abs. 3 FischG ergibt sich, dass die Anwendung elektrischen Stromes für Zwecke der Fischerei grundsätzlich statthaft, aber an bestimmte Voraussetzungen gebunden ist, die in § 6 LFischVO umschrieben sind. Die Elektrofischerei stellt ein wichtiges ergänzendes Fangverfahren der modernen fischereilichen Gewässerbewirtschaftung dar (s. Karremann/Laiblin aaO § 38 Rn 7 mwN). Das Fischen unter Strom ist somit nicht eine grundsätzlich verbotene Tätigkeit, die nur ausnahmsweise erlaubt ist, wenn auch die Überschrift zu § 38 FischG („Verbot schädigender Mittel“) hierauf hindeutet. Diese bezieht sich jedoch nur auf § 38 Abs.1 FischG (Verbot des Fischfangs etwa mit künstlichem Licht oder mit explodierenden oder betäubenden Mitteln). Hiervon können unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen zugelassen werden (§ 38 Abs. 2 FischG). Nach der Fassung des § 38 FischG handelt es sich deshalb bei den in Abs. 1 umschriebenen Methoden des Fischfanges um repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt, beim Elektrofischen aber um ein Verhalten, welches durch das Erfordernis der Erlaubnis kontrolliert werden soll (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt).

Maßgebend dafür, ob bei einem Irrtum über das Erfordernis der Erlaubnis für Elektrofischerei ein Tatumstands- oder ein Verbotsirrtum i.S.d. § 11 OWiG vorliegt, ist, inwieweit hierin ein sozialadäquates Verhalten, welches seinen Unwertgehalt erst aus der fehlenden Erlaubnis herleitet (dann Tatumstandsirrtum, § 11 Abs. 1 OWiG), oder ein Verhalten zu sehen ist, welches aufgrund seiner Gefährlichkeit grundsätzlich verboten ist, von dem aber Ausnahmen zugelassen werden können (dann Verbotsirrtum, § 11 Abs. 2 OWiG; vgl. BGH NStZ 1993, 594 [Kriegswaffenkotrollgesetz]; BGH NStZ-RR 2003, 55 [Außenwirtschaftsgesetz]; OLG Celle NJW 2004, 3790 [Rechtsberatungsgesetz]; OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 353 [Waffengesetz]; Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 11 Rn 21 mwN). Zwar ist die Elektrofischerei gefährlich. Sie ist nicht die „Regelform“ des Fischens. Gleichwohl stellt sie auf Grund ihres Zwecks und der Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im Vergleich zu anderen grundsätzlich verbotenen Formen des Fischens in § 38 FischG ein allgemein erlaubtes Verhalten dar. Somit ist von einem Tatumstandsirrtum auszugehen, der jedoch die Möglichkeit einer Ahndung wegen fahrlässigen Verstoßes unberührt lässt (§ 11 Abs. 1 Satz 2 OWiG).

Vorliegend ist deshalb aufgrund der Feststellungen des Amtsgerichts eine fahrlässiger Begehensweise zugrunde zu legen und die Urteilsformel entsprechend zu berichtigen. Der Senat kann ausschließen, dass der Betroffene sich hiergegen anders als vor dem Amtsgericht geschehen hätte verteidigen können, denn die Frage, ob er der Erlaubnis bedurfte und ob er hiervon Kenntnis hatte, war nach den Urteilsgründen einschließlich der Begründung des Rechtsmittels ein zentraler Punkt seiner Verteidigung.

IV.

1. Der Rechtsfolgenausspruch kann keinen Bestand haben.

Das Amtsgericht führt hierzu lediglich aus, die Höhe des Bußgeldes mit 90 Euro könne am unteren Rand des bis 5.000 Euro bemessenen Rahmens des § 51 Abs. 2 FischG bleiben. Indes liegt - wie dargelegt - lediglich ein fahrlässiger Verstoß gegen die genannten Vorschriften vor, weshalb von einem Bußgeldrahmen auszugehen ist, der bis zu 2.500 Euro reicht (§ 51 Abs. 2 FischG i. V. m. § 17 Abs. 2 OWiG). Erwägungen zur Bemessung der Höhe der Geldbuße fehlen.

2. Da in der angefochtenen Entscheidung die notwendigen Feststellungen zur Bemessung der Höhe der Geldbuße enthalten sind, kann der Senat gemäß § 79 Abs. 6 OWiG die Geldbuße selbst festsetzen.

Für den Betroffenen spricht, dass er mit Erfolg die Prüfung zum Elektrofischer angelegt hat (vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 1 LFischVO). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass er die Anode sachgerecht bedient hat. Er wurde durch Dr. M. zu seinem Fehlverhalten veranlasst. Dieser leitete bis auf die letzte Fahrt die Aktion und hätte deshalb eingreifen können. Dem Betroffenen fällt lediglich Fahrlässigkeit zur Last.

Gegen ihn spricht, dass das befischte Gewässer von beachtlicher Größe ist, da mehrere Fahrten erforderlich waren. Auch wurde die letzte Fahrt durchgeführt, ohne dass sich der Erlaubnisinhaber Dr. M. auf dem Boot aufhielt.

Unter Abwägung dieser Gesichtspunkte hält der Senat eine Geldbuße in Höhe von 60 Euro für unrechts- und schuldangemessen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 1 OWiG i. V. m. § 473 Abs. 4 StPO (vgl. Göhler aaO Rn 127 vor § 105).