OLG Rostock Beschluss vom 23.11.2011 – 2 Ss (OWi) 187/11 I 208/11

1. Das angefochtene Urteil wird

a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Nebenbeteiligte des vorsätzlichen unerlaubten gewerblichen Verkaufs von Waren an Sonntagen in zwei Fällen schuldig ist.

Die Liste der angewandten Vorschriften wird um § 30 Abs. 4 OWiG ergänzt.

b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Rostock zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Rechtsbeschwerde wird als unbegründet verworfen.

I.

Das Amtsgericht Rostock verhängte mit Urteil vom 10.05.2011 gegen die "M. B. HANDELSGESELLSCHAFT MBH GF: C... ... - Betroffene -" wegen vorsätzlichen unerlaubten gewerblichen Verkaufs an Sonntagen in drei Fällen "eine Geldbuße von 9.000,00 €", die sich ausweislich der Entscheidungsgründe aus Einzelgeldbußen von jeweils 3.000,00 Euro für jeden abgeurteilten Verstoß zusammensetzt. Gegen diese Entscheidung richtet sich die mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts ausgeführte unbeschränkte Rechtsbeschwerde der (richtig:) Nebenbeteiligten, die ihren Freispruch, hilfsweise eine Herabsetzung der Geldbuße(n) erstrebt.

Der Einzelrichter hat die Sache mit Beschluss vom 17.11.2011 dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen, weil es geboten war, das Urteil zur Fortbildung des Rechts nachzuprüfen (§ 80a Abs. 3 Satz 1 OWiG).

II.

Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen erweist es sich als unbegründet.

1.

Die Nebenbeteiligte ist nur zweier Verstöße gegen das Ladenöffnungsgesetz M-V (LöffG M-V) schuldig.

Nach den ohne Rechtsfehler getroffenen Urteilsfeststellungen hatte die Nebenbeteiligte am Sonntag, dem 07.11.2010 um 13:20 Uhr das von ihr in R., ..., betriebene Einzelhandelsgeschäft für Textilien für jedermann geöffnet. Zum Kontrollzeitpunkt befanden sich ca. zehn Kunden und eine Verkäuferin in dem Laden. Es fanden Verkaufs- und Beratungsgespräche statt. Ferner war an diesem Tag um 14:56 Uhr auch das von der Nebenbeteiligten in der S. in R. betriebene Einzelhandelsgeschäft für Textilien geöffnet. Dort befanden sich zum Zeitpunkt der Kontrolle ca. 15 Kunden und eine Verkäuferin im Laden. Es fanden dort ebenfalls Verkaufs- und Beratungsgespräche statt. Gleiches wiederholte sich am Sonntag, dem 14.11.2010 (Volkstrauertag) um 14:05 Uhr in dem ... gelegenen Ladengeschäft, wobei dort jetzt außer ca. zehn Kunden drei Verkäuferinnen in dem Laden waren.

Damit hat sich die Nebenbeteiligte am 07.11.2010 jedoch nur eines tateinheitlichen (§ 19 OWiG) Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1, § 12 Abs. 1 Nr. 2 LöffG M-V schuldig gemacht. Zwar hat deren Geschäftsführer an diesem Tag den gewerblichen Verkauf von Waren gleich in zwei Geschäften getätigt bzw. zugelassen. Das beruhte aber offensichtlich auf einer von ihm getroffenen einheitlichen Entscheidung. Es kann jedoch materiell-rechtlich keinen Unterschied machen, ob es zu Warenverkäufen in einem oder in zwei Ladengeschäften gekommen ist. Insoweit ist die Konstellation mit § 130 OWiG vergleichbar. Auch dort wird nur vom Vorliegen einer Tat durch den Betriebsinhaber ausgegangen, wenn er aufgrund eines Gesamtverhaltens mehrere Ordnungsverstöße ermöglicht (vgl. Göhler-Gürtler, OWiG, 15. Aufl., § 130 Rn. 16). Der Nebenbeteiligten können mithin nur zwei Ordnungsverstöße, begangen am 07.11. und 14.11.2010, angelastet werden.

Eines Teilfreispruchs bzgl. des dritten - erwiesenen - Verstoßes bedurfte es nicht, weil dieser mit dem weiteren Verstoß am 07.11.2010 nach dem Vorgesagten nicht nur materiell-rechtlich in Tateinheit steht (§ 19 OWiG), sondern es sich insoweit auch um eine Tat im prozessualen Sinn handelt (§ 46 Abs. 1 OWiG, § 264 StPO). Es war deshalb vom Rechtsbeschwerdegericht lediglich der Schuldspruch entsprechend zu berichtigen. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Nebenbeteiligte sich gegen die abweichende Beurteilung des rechtlichen Konkurrenzverhältnisses nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2.

Dagegen ist das Amtsgericht zutreffend von jeweils vorsätzlichen, rechtswidrigen und schuldhaften Verstößen gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 LöffG M-V ausgegangen.

a)

Dass das Urteil keine ausdrücklichen Feststellungen dazu enthält, dass der Geschäftsführer ... die Öffnung der Geschäfte veranlasst hat, stellt keinen sachlich-rechtlichen Mangel dar, weil es dem Vorwurf, Verkäufe an Sonntagen zugelassen zu haben, geradezu immanent ist, dass dies der Geschäftsführer, wenn nicht angeordnet, so doch zumindest gewusst und gebilligt hat.

b)

Auch die tatsächlichen Feststellungen zu den geführten Verkaufs- und Beratungsgesprächen genügen den Anforderungen. Auf den tatsächlichen Umsatz von Waren kommt es zur Tatbestandserfüllung nicht an. Gemäß § 1 Satz 2 LöffG M-V stehen Beratungsgespräche Verkäufen gleich.

c)

Der Ausnahmetatbestand des § 5 Abs. 4 LöffG M-V liegt nicht vor.

Danach ist abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 LöffG M-V der gewerbliche Verkauf von Waren an Sonntagen für die Dauer von fünf Stunden in Gemeinden zulässig, deren Gebiet in einer Entfernung von nicht mehr als 15 Kilometern zur nächstgelegenen Grenzübergangsstelle zur Republik Polen gelegen ist.

Die Vorschrift wurde erst während der Beratungen des Gesetzentwurfs im Wirtschaftsausschusses in § 5 LöffG M-V eingefügt. Ausdrückliche Absicht war danach die Schaffung einer "Grenzlandregelung", "um für Wettbewerbsgleichheit mit Polen zu sorgen" (LT-Drucks. 5/610, S. 25). Erkennbar gemeint war damit ein Ausgleich der Umsatzeinbußen des Einzelhandels in solchen Gemeinden, die nahe an solchen Grenzübergangsstellen in Mecklenburg-Vorpommern liegen, über welche potentielle Kunden an Sonntagen für gewöhnlich das Bundesgebiet verlassen, um bei Einkäufen vom oft niedrigeren Preisniveau in der Republik Polen zu profitieren. Der örtliche Einzelhandel der grenznahen Gemeinden sollte durch die gesetzliche Ausnahmeregelung in Form einer Erweiterung seiner Umsatzchancen gestärkt werden, um seine Strukturen zu bewahren und damit seine Versorgungsfunktion für die Bevölkerung aufrecht zu erhalten.

Dieser besondere Ausgleichsbedarf liegt indes nur dort vor, wo Kaufinteressenten an für sie arbeitsfreien Sonntagen auch tatsächlich von der Möglichkeit Gebrauch machen, statt in Deutschland, wo ihnen dies an diesen Tagen nicht möglich ist, in Polen einzukaufen. Nach Einschätzung des Gesetzgebers wären von solchem "Einkaufstourismus" vor allem Geschäfte in den Orten in Mecklenburg-Vorpommern betroffen, die in einer Entfernung von bis zu 15 km zum nächsten (landseitigen) Grenzübergang zur Republik Polen liegen, weil diese zusätzliche Wegstrecke von Kaufinteressenten vergleichsweise schnell und kostengünstig zurückzulegen ist. Dagegen ist es kaum realistisch, dass potentielle Kunden, die an Sonntagen in R. nicht einkaufen können, sich dazu entschließen könnten, stattdessen vom Seehafen Rostock aus per Schiff nach Polen und zurück zu reisen, um dort Einkäufe zu tätigen. Schon der Preis für eine solche Schiffspassage, aber auch die für eine solche Einkaufsreise benötigte Zeit sprechen deutlich gegen eine solche Annahme (in diesem Sinne auch VG Schwerin, Beschluss vom 06.12.2010 - 7 B 1479/10 - in juris). Rostock-Warnemünde gehört damit nicht zu den Orten, die bei semantischer Auslegung des Gesetzes in § 5 Abs. 4 LöffG M-V gemeint sind.

d)

Dass das Tatgericht von einer Vorsatztat ausgegangen ist, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

e)

Rechtfertigungsgründe sind ebensowenig erkennbar, wie Entschuldigungsgründe.

Insbesondere hat das Amtsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass sich der Geschäftsführer nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen kann, der die Vorwerfbarkeit nach § 11 Abs. 2 OWiG entfallen ließe und somit auch eine Verbandsgeldbuße ausschließen würde (vgl. KK-Rogall, OWiG, 3. Auflage, § 30 Rn. 71).

Zutreffend wertet das Amtsgericht den vermeintlichen Irrtum des Geschäftsführers als Verbotsirrtum, weil dieser sich vorgeblich über die Auslegung des Begriffes "Grenzübergangsstelle" geirrt, mithin den Rostocker Seehafen fehlerhaft unter diesen Rechtsbegriff subsumiert haben will. Der sogenannte Subsumtionsirrtum fällt unter § 11 Abs. 2 OWiG. Er setzt voraus, dass dem Täter die Einsicht fehlt, Unerlaubtes tun. Diese Einsicht fehlt demjenigen aber nicht, der die Vorstellung hat, möglicherweise Unrechtes zu tun (vgl. Göhler-Gürtler, OWiG, 15. Aufl., § 11 Rn. 22) und dies billigend in Kauf nimmt (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 17 Rn. 5).

Das Amtsgericht hat dazu festgestellt, der Geschäftsführer habe mit verschiedenen nicht näher konkretisierten Behördenvertretern über die Problematik des § 5 Abs. 4 LöffG M-V gesprochen, ohne dass ein eindeutiges Ergebnis erzielt worden wäre (UA S. 3). Dem Geschäftsführer war die Problematik somit ersichtlich bewusst und er verfügte über keine verlässliche Auskunft. Lässt er den Verkauf an Sonntagen jedoch trotz der von ihm erkannten und bislang nicht geklärten Rechtslage zu, so nimmt er damit denklogisch zumindest billigend in Kauf, dass sein Verhalten der Rechtslage widersprechen könnte und handelt daher mit Unrechtsbewusstsein. Auf die Frage, ob der - nicht vorhandene - Irrtum für ihn vermeidbar gewesen wäre, kommt es deshalb nicht an.

Selbst wenn man jedoch unterstellen würde, der Geschäftsführer habe ohne die Einsicht, etwas Unerlaubtes zu tun, gehandelt, wäre dieser Irrtum aus den zutreffenden Erwägungen des Amtsgerichts für ihn vermeidbar gewesen. Dass die in einer Zeitung veröffentlichte Rechtsauffassung eines Bürgermeisters keine verbindliche oder auch nur eine verlässliche Rechtsauskunft darstellt, ist offensichtlich und bedarf keiner Erörterung.

Der Umstand, dass bislang zu der Frage, was unter einer Grenzübergangsstelle im Sinne des § 5 Abs. 4 LöffG M-V zu verstehen ist, keine höchstrichterliche Rechtsprechung existierte, vermag ihn ebenfalls nicht zu exkulpieren. Ein Verbotsirrtum ist regelmäßig auch bei Fehlen höchstrichterlicher Rechtsprechung dann vermeidbar, wenn sich der Sinn der Vorschrift eindeutig aus ihrem Wortlaut ergibt (KK-Rengier, OWiG, 3. Auflage, § 11 Rn. 90). So liegt die Sache hier.

Auch einem juristisch nicht vorgebildeten, rechtstreuen Bürger erschließt sich bei gehöriger Anstrengung unter Einsatz all seiner Erkenntniskräfte und Wertvorstellungen (vgl. BGH vom 23.12.1952 - 2 StR 612/52 - zitiert nach juris) ohne weiteres, dass mit Grenzübergangsstelle nicht jeder Ort gemeint sein kann, von dem aus eine Fahrt nach Polen angetreten werden kann.

Der vermeidbare Verbotsirrtum lässt den Vorsatz nicht entfallen.

f)

Durch das Zulassen der gewerblichen Verkäufe hat der Geschäftsführer ... als verantwortlich handelndes Organ Schutzpflichten der Nebenbeteiligten als Arbeitgeberin, die sich aus dem LöffG M-V gegenüber ihren Arbeitnehmer/innen ergeben (vergleiche Präambel des Gesetzes), verletzt, so dass die Voraussetzungen einer Verbandsgeldbuße nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG vorliegen.

3.

Dagegen kann der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben.

Die tatsächlichen Grundlagen für die Bemessung der Höhe der einzelnen Geldbußen sind nur unzureichend dargestellt. Sie ermöglichen dem Rechtsbeschwerdegericht deshalb keine rechtliche Überprüfung.

So enthält das Urteil bereits keine Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Nebenbeteiligten (vgl. dazu KK-Senge, OWiG, 3. Aufl., § 71 Rn. 123; KK-Rogall, § 30 Rn. 119). Ebenso fehlen Feststellungen zur Höhe der aus den Verstößen gezogenen wirtschaftlichen Vorteile der Nebenbeteiligten. Gemäß § 30 Abs. 3, § 17 Abs. 4 OWiG ist es zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht einen gezogenen wirtschaftlichen Vorteil hat abschöpfen wollen. Indes lässt die Entscheidung jede Berechnungsgrundlage - unter Berücksichtigung der getätigten Aufwendungen ("Nettoprinzip" - vgl. KK-Rogall, aaO., § 30 Rn. 122) - vermissen. Der Umstand, dass die Höhe der gezogenen Vorteile nicht hat festgestellt werden können, entbindet das Tatgericht nicht von der Pflicht, schlüssig darzulegen, von welchem wirtschaftlichen Nutzen es mindestens überzeugt ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Feststellungen zum Tatgeschehen nicht zu entnehmen ist, dass überhaupt Verkäufe getätigt worden sind. Der Tatbestand des § 12 Abs. 1 Nr. 2 LöffG M-V ist aber auch dann erfüllt, wenn an den betreffenden Sonntagen kein Umsatz erzielt worden sein sollte, die Öffnung der Geschäfte wegen der damit verbundenen Personal- und anderer Kosten also gar ein Verlustgeschäft bedeutet hätte. Hierüber könnten die Unterlagen über die Abrechnung der betreffenden Tageskassen der einzelnen Geschäfte weiteren Aufschluss geben.

Ferner hat das Amtsgericht als ein Zumessungskriterium ausgeführt, es gehe im Unterschied zur Verwaltungsbehörde von vorsätzlicher Begehungsweise der zugrunde liegenden Ordnungswidrigkeiten aus und begründet damit maßgeblich die Verdoppelung der Geldbuße. Tatsächlich lag den Bußgeldbescheiden jedoch ebenfalls die Annahme einer jeweils vorsätzlichen Handlungsweise des Geschäftsführers zugrunde. Die Zumessungsgründe lassen nicht hinreichend erkennen, ob das Amtsgericht auch noch dann eine Verdoppelung für sachgerecht erachtet hätte, wenn es diesem offensichtlichem Irrtum nicht erlegen wäre.

Schließlich ist nicht auszuschließen, dass sich die - unzutreffende - Anzahl der Einzelver-stöße auch bereits bei der Festsetzung der Einzelgeldbußen zum Nachteil der Nebenbetei-ligten ausgewirkt hat.

Wegen dieser fehlenden bzw. mangelhaften tatsächlichen Feststellungen ist es dem Rechtsbeschwerdegericht nicht möglich, gemäß § 79 Abs. 6, 1. Alt. OWiG selbst zu entscheiden.

Zur Tenorierung des Rechtsfolgenausspruchs weist der Senat mit Blick auf die Vorschrift des § 20 OWiG darauf hin, dass eine Zusammenrechnung der Einzelgeldbußen ("Kumulationsprinzip") zu einer "Gesamtgeldbuße" zu unterbleiben hat (vgl. Göhler-Gürtler a.a.O. § 20 Rdz. 2 m.w.N.).